Het onderscheid is belangrijk voor het antwoord op de vragen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, wie belasting moet betalen en of er sociale premies moeten worden betaald, maar ook voor aansprakelijkheid enzovoorts.

In deze blog lees je de basisregels voor een beoordeling of iemand als zelfstandige of in loondienst werkt. Maatgevend is de wijze waarop instanties zoals de Belastingdienst, het UWV of de rechterlijke macht daar over oordeelt.

Wat is een ondernemer?

Misschien gek om met deze vraag te starten, maar het antwoord geeft al enig inzicht dat je telkens weer kan gebruiken. Een ondernemer kan producten of diensten verkopen.

Bij het verkopen van producten kan je denken aan een slager of opticien. Het is meteen duidelijk dat er een grote afhankelijkheid is van vele verschillende klanten. Daarnaast is er sprake van behoorlijke investeringen zoals in een winkelpand, het materiaal waar mee gewerkt wordt (zoals een koeling, snijmachines of apparaten om ogen te testen) en een eigen naam of merk dat op de gevel staat en in marketing wordt gebruikt. Iedereen begrijpt dat deze personen échte ondernemers zijn. Ook als zij geen personeel in dienst hebben.

Natuurlijk kan je ook producten van een ander verkopen (bijvoorbeeld graafmachines of sauna’s), maar dan heb je niet zelf de inkomsten uit de verkoop, heb je geen investeringen gedaan en heb je niet zelf de naam gekozen et cetera. Je werkt dan in opdracht van iemand anders. Dat kan in loondienst of als zelfstandige, maar feitelijk biedt je een dienst aan, namelijk jouw inzet om nieuwe klanten te vinden die de producten willen kopen. Je snapt al dat het lastiger wordt om te bepalen of deze verkoper dan in loondienst moet werken of ook een zelfstandige kan zijn.

Bij het verkopen van diensten is er vaak geen grote investering in materiaal of machines nodig. Het aantal opdrachtgevers kan variëren van één naar oneindig veel en je kan onder je eigen naam werken, maar dat hoeft natuurlijk niet.  

Met name voor deze situatie zijn er regels. Deze kan je vinden in het wetboek, in het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst en verschillende andere regelgeving. Door de rechtspraak zijn de wettelijke regels uitgelegd of toegelicht. 

De uitleg die je nu leest, kan nooit alles omvatten. Deze uitleg is bedoeld om kaders te geven en het is een start om te beoordelen of de wijze waarop gewerkt wordt, wel of niet als zelfstandige mag.

Het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht

Volgens de wet is een arbeidsovereenkomst een…

‘…overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’

Volgens de wet is een overeenkomst van opdracht een …

‘… overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten …’

Het wezenlijke verschil is dat een werknemer in een gezagsverhouding staat tot zijn werkgever en bij een overeenkomst van opdracht is daar geen sprake van, althans niet op dezelfde manier.

Als het niet meteen duidelijk is of een werkende in loondienst moet werken of dat ook als zelfstandige mag doen, zijn er ook andere kenmerken die van belang zijn om tot een oordeel te komen. Uit rechtspraak blijkt dat er naar de verschillende aspecten van de werkrelatie in onderlinge samenhang moet worden gekeken.

Verschillende kenmerken

Een handige manier om kennis te krijgen van de verschillende kenmerken, is het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst. In bijlage 3 staat dat onder andere moet worden gekeken naar de volgende vijf elementen;

1. leiding en toezicht
2. vergelijkbaarheid met eigen personeel
3. werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschap
4. de manier waarop de werkende naar buiten treedt en
5. eventuele overige relevante aspecten

1. Leiding en toezicht

Het gaat er dus om of er sprake is van een gezagsverhouding en dus of er instructies kunnen worden gegeven. Let op! Ook als er geen of nauwelijks instructies worden gegeven, kan er wel sprake zijn van een gezagsverhouding. Denk bijvoorbeeld aan eenvoudig werk zoals het plukken van aardbeien of juist aan het tegenovergestelde en dus aan hoog gekwalificeerd werk dat je overlaat aan een specialist. In beide gevallen zal er nauwelijks sprake zijn van instructies over de wijze waarop het werk moet worden uitgevoerd.

Om dan tot een conclusie te kunnen komen of er wel of niet sprake is van een gezagsverhouding, zijn de punten 2. tot en met 5. van belang. In bovengenoemde voorbeelden is de kans groot dat een rechter tot de conclusie komt dat er sprake is van een dienstverband als de werkende bijvoorbeeld voor vakanties vrij moet vragen, bij (team)vergaderingen aanwezig moet zijn of zich niet mag laten vervangen door een ander. In die situaties kan de rechter tot de conclusie komen dat de ‘werkgever’ instructies heeft gegeven en de werkende zich aan de instructies moet houden van het vrij vragen voor vakantie, het aanwezig moeten zijn op (team)vergaderingen of zelf het werk moeten uitvoeren.  

De aard van de opdracht maakt ook veel uit. Als er sprake is van een resultaatsverplichting, dan heeft de werkende de vrijheid om zelf te bepalen hoe dit resultaat wordt bereikt. Hoe concreter het resultaat en de duur van de opdracht zijn beschreven, hoe aannemelijker het is dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeenkomst van opdracht.

2. Vergelijkbaarheid met eigen personeel

Als de werkende werk doet dat gelijk of vergelijkbaar is met de kernactiviteiten van de bedrijfsvoering, dan is de kans groot dat er een gezagsverhouding wordt aangenomen. Want, wat is dan het verschil tussen de wijze waarop de zelfstandige werkt en de wijze waarop de werknemer werkt? Denk bijvoorbeeld aan een chauffeur die rijdt voor een transportonderneming of een leraar op een lagere school.

Aanwijzingen voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding:

• de werkende heeft eerder hetzelfde werk in loondienst verricht bij deze opdrachtgever;
• de werkzaamheden zijn een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering;
• de werkzaamheden die de werkende verricht, worden bij de opdrachtgever ook verricht door mensen in loondienst;
• de werkende heeft over zijn of haar functioneren gesprekken met de opdrachtgever;
• de werkende moet (verplicht) bedrijfstrainingen of bijscholingscursussen volgen;
• de werkende moet meedoen aan bedrijfsactiviteiten, zoals teamuitjes.

Wanneer de werkende specifieke kennis heeft, een duidelijk hoger uurloon of een dusdanig hoge maatschappelijke positie heeft dat hij of zij een gelijkwaardige (onderhandelings)positie heeft ten opzichte van de opdrachtgever, dan zijn dat aanwijzingen dat er geen sprake is van een dienstverband. Bijvoorbeeld een advocaat arbeidsrecht, een ICT-specialist die een nieuw betalingssysteem moet installeren of een interim bestuurder.

3. Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschap

Als het gaat om gezag en het geven van instructies, dan is het ook van belang in hoeverre de werkende zelf de werktijden en de locatie van de werkzaamheden kan bepalen en in hoeverre de werkende eigen materialen of hulpmiddelen heeft, zoals een laptop, auto, gereedschap voor in de bouw et cetera.

Je snapt het al; hoe meer vrijheid er is in het bepalen van werktijden en locatie en des te meer met eigen materialen of hulpmiddelen er wordt gewerkt, hoe aannemelijker het is dat er sprake is van een opdracht en het werken als zelfstandige.

Maar het is niet alles bepalend. Als de werkende op een bouwplaats werkt, dan is de locatie al bepaald. En, vanuit veiligheidsoverwegingen is de bouwplaats op bepaalde momenten gesloten en ook zal er afstemming in het werk nodig zijn zodat de stukadoor de elektricien niet in de weg loopt. Zo bezien liggen de dagelijkse werktijden redelijk vast en zijn er ook instructies wanneer een bepaalde klus moet worden geklaard. Maar, we weten ook allemaal dat een stukadoor veelal in onderaanneming werkt, vele opdrachtgevers heeft, in zijn eigen bus rijdt waarop zijn eigen bedrijfsnaam staat en hij zijn eigen werkmateriaal meeneemt. Deze stukadoor wordt dan aangemerkt als zelfstandige.  

4. De manier waarop de werkende naar buiten treedt

Het is hierboven al even aangestipt; de manier waarop de werkende naar buiten treedt, is ook van belang. Is er een eigen bedrijfsnaam, een eigen website, visitekaartjes of bedrijfskleding? Worden deze zichtbaar gebruikt bij het uitvoeren van het werk?

Als het niet duidelijk is dat de werkende géén onderdeel uitmaakt van de onderneming van de opdrachtgever, dan is de keerzijde van die medaille dat er meer aanleiding is om er van uit te gaan dat de werkende daar wél een onderdeel uit maakt en dat vergroot de kans dat er sprake is van een gezagsverhouding.

5. Eventuele overige relevante aspecten

Bovenstaande vier elementen zijn vrijwel altijd van belang. Maar, ook andere aspecten kunnen van belang zijn.

Bijvoorbeeld of de werkende zich zonder akkoord van de opdrachtgever mag laten vervangen. Als dat afgesproken is, dan is er geen sprake van ‘persoonlijke arbeid’ wat een kernelement is van een arbeidsovereenkomst. 

En, als er bijvoorbeeld is afgesproken dat de werkende aansprakelijk is voor risico’s van schade bij anderen of van schade als het werk niet goed is opgeleverd, is dat ook een aanwijzing dat de werkende als zelfstandige werkt.

Maar, is er sprake van een concurrentie- of relatiebeding dan beperkt dat in grote of kleinere mate het vrije ondernemerschap van de werkende wat dan weer een aanwijzing is dat er sprake kan zijn van gezag. 

Ook de hoogte van verdiensten en de afspraken daaromtrent zijn van belang. Wordt er doorbetaalt bij vakanties en ziekte? Ga er dan maar van uit dat er sprake is van een dienstverband. Is het uurloon van de zelfstandige gelijk of vergelijkbaar als die van de werknemers in loondienst? Dan is dat een aanwijzing dat er sprake zou moeten zijn van een dienstverband. Maar, als de werkende een substantieel hoger uurloon heeft dan de werknemers in loondienst of als er één totaalprijs voor de opdracht is afgesproken, dan is dat een aanwijzing voor zelfstandig ondernemerschap.

Bijzondere situaties

Voor de Belastingdienst en het UWV zijn er een flink aantal bijzondere situaties waarvoor andere regels gelden. Dat is van belang voor het inhouden en betalen van belasting en sociale premies. Niet ook voor een civiele rechter die moet beoordelen of er volgens het arbeidsrecht sprake is van een loondienst.

De bijzondere situaties vind je in het Handboek Loonheffing van de Belastingdienst. De meest relevante is de ‘fictieve dienstbetrekking’.

Bij een fictieve dienstbetrekking doet het er niet toe of er wel of geen sprake is van een gezagsverhouding. Degene die in zo’n fictieve dienstbetrekking werkt, is volgens de Belastingdienst en het UWV ook een werknemer voor de belastingen en sociale premies. Van een arbeidsovereenkomst volgens de regels van het arbeidsrecht hoeft dan geen sprake te zijn.  

Bij een fictieve dienstbetrekking verschilt het per categorie of er belasting moet worden betaald en of en zo ja, welke sociale premies moeten worden betaald. Een aantal voorbeelden van een fictieve dienstbetrekkingen;

• aannemers van werk en hun hulpen
• (handels)agenten en subagenten
• leerlingen en stagiairs
• thuiswerkers en hun hulpen
• uitzendkrachten

Uitsmijter

De uitzondering bevestigt de regel. Het woord ‘personeel’ in huishoudelijk personeel zegt het al. Als je privé huishoudelijk personeel inschakelt voor bijvoorbeeld 3 uur schoonmaakwerk per week, dan zou dat in beginsel een arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben. Maar, hiervoor is een uitzondering gemaakt en zolang er niet meer dan 4 dagen per week wordt gewerkt, is het toch geen dienstbetrekking volgens de regels van het arbeidsrecht en is het werk vrijgesteld van loonheffing en heffing van sociale premies.