ZZP-er of toch werknemer?

29 mei 2024 Stella Willebrands

Het onderscheid is belangrijk voor het antwoord op de vragen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, wie belasting moet betalen en of er sociale premies moeten worden betaald, maar ook voor aansprakelijkheid enzovoorts.

In deze blog lees je de basisregels voor een beoordeling of iemand als zelfstandige of in loondienst werkt. Maatgevend is de wijze waarop instanties zoals de Belastingdienst, het UWV of de rechterlijke macht daar over oordeelt.

Wat is een ondernemer?

Misschien gek om met deze vraag te starten, maar het antwoord geeft al enig inzicht dat je telkens weer kan gebruiken. Een ondernemer kan producten of diensten verkopen.

Bij het verkopen van producten kan je denken aan een slager of opticien. Het is meteen duidelijk dat er een grote afhankelijkheid is van vele verschillende klanten. Daarnaast is er sprake van behoorlijke investeringen zoals in een winkelpand, het materiaal waar mee gewerkt wordt (zoals een koeling, snijmachines of apparaten om ogen te testen) en een eigen naam of merk dat op de gevel staat en in marketing wordt gebruikt. Iedereen begrijpt dat deze personen échte ondernemers zijn. Ook als zij geen personeel in dienst hebben.

Natuurlijk kan je ook producten van een ander verkopen (bijvoorbeeld graafmachines of sauna’s), maar dan heb je niet zelf de inkomsten uit de verkoop, heb je geen investeringen gedaan en heb je niet zelf de naam gekozen et cetera. Je werkt dan in opdracht van iemand anders. Dat kan in loondienst of als zelfstandige, maar feitelijk biedt je een dienst aan, namelijk jouw inzet om nieuwe klanten te vinden die de producten willen kopen. Je snapt al dat het lastiger wordt om te bepalen of deze verkoper dan in loondienst moet werken of ook een zelfstandige kan zijn.

Bij het verkopen van diensten is er vaak geen grote investering in materiaal of machines nodig. Het aantal opdrachtgevers kan variëren van één naar oneindig veel en je kan onder je eigen naam werken, maar dat hoeft natuurlijk niet.

Met name voor deze situatie zijn er regels. Deze kan je vinden in het wetboek, in het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst en verschillende andere regelgeving. Door de rechtspraak zijn de wettelijke regels uitgelegd of toegelicht.

De uitleg die je nu leest, kan nooit alles omvatten. Deze uitleg is bedoeld om kaders te geven en het is een start om te beoordelen of de wijze waarop gewerkt wordt, wel of niet als zelfstandige mag.

Het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht

Volgens de wet is een arbeidsovereenkomst een…

‘…overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’

Volgens de wet is een overeenkomst van opdracht een …

‘… overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten …’

Het wezenlijke verschil is dat een werknemer in een gezagsverhouding staat tot zijn werkgever en bij een overeenkomst van opdracht is daar geen sprake van, althans niet op dezelfde manier.

Als het niet meteen duidelijk is of een werkende in loondienst moet werken of dat ook als zelfstandige mag doen, zijn er ook andere kenmerken die van belang zijn om tot een oordeel te komen. Uit rechtspraak blijkt dat er naar de verschillende aspecten van de werkrelatie in onderlinge samenhang moet worden gekeken.

Verschillende kenmerken

Een handige manier om kennis te krijgen van de verschillende kenmerken, is het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst. In bijlage 3 staat dat onder andere moet worden gekeken naar de volgende vijf elementen;

leiding en toezicht
vergelijkbaarheid met eigen personeel
werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschap
de manier waarop de werkende naar buiten treedt en
eventuele overige relevante aspecten

1. Leiding en toezicht

Het gaat er dus om of er sprake is van een gezagsverhouding en dus of er instructies kunnen worden gegeven. Let op! Ook als er geen of nauwelijks instructies worden gegeven, kan er wel sprake zijn van een gezagsverhouding. Denk bijvoorbeeld aan eenvoudig werk zoals het plukken van aardbeien of juist aan het tegenovergestelde en dus aan hoog gekwalificeerd werk dat je overlaat aan een specialist. In beide gevallen zal er nauwelijks sprake zijn van instructies over de wijze waarop het werk moet worden uitgevoerd.

Om dan tot een conclusie te kunnen komen of er wel of niet sprake is van een gezagsverhouding, zijn de punten 2. tot en met 5. van belang. In bovengenoemde voorbeelden is de kans groot dat een rechter tot de conclusie komt dat er sprake is van een dienstverband als de werkende bijvoorbeeld voor vakanties vrij moet vragen, bij (team)vergaderingen aanwezig moet zijn of zich niet mag laten vervangen door een ander. In die situaties kan de rechter tot de conclusie komen dat de ‘werkgever’ instructies heeft gegeven en de werkende zich aan de instructies moet houden van het vrij vragen voor vakantie, het aanwezig moeten zijn op (team)vergaderingen of zelf het werk moeten uitvoeren.

De aard van de opdracht maakt ook veel uit. Als er sprake is van een resultaatsverplichting, dan heeft de werkende de vrijheid om zelf te bepalen hoe dit resultaat wordt bereikt. Hoe concreter het resultaat en de duur van de opdracht zijn beschreven, hoe aannemelijker het is dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeenkomst van opdracht.

2. Vergelijkbaarheid met eigen personeel

Als de werkende werk doet dat gelijk of vergelijkbaar is met de kernactiviteiten van de bedrijfsvoering, dan is de kans groot dat er een gezagsverhouding wordt aangenomen. Want, wat is dan het verschil tussen de wijze waarop de zelfstandige werkt en de wijze waarop de werknemer werkt? Denk bijvoorbeeld aan een chauffeur die rijdt voor een transportonderneming of een leraar op een lagere school.

Aanwijzingen voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding:

de werkende heeft eerder hetzelfde werk in loondienst verricht bij deze opdrachtgever;
de werkzaamheden zijn een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering;
de werkzaamheden die de werkende verricht, worden bij de opdrachtgever ook verricht door mensen in loondienst;
de werkende heeft over zijn of haar functioneren gesprekken met de opdrachtgever;
de werkende moet (verplicht) bedrijfstrainingen of bijscholingscursussen volgen;
de werkende moet meedoen aan bedrijfsactiviteiten, zoals teamuitjes.

Wanneer de werkende specifieke kennis heeft, een duidelijk hoger uurloon of een dusdanig hoge maatschappelijke positie heeft dat hij of zij een gelijkwaardige (onderhandelings)positie heeft ten opzichte van de opdrachtgever, dan zijn dat aanwijzingen dat er geen sprake is van een dienstverband. Bijvoorbeeld een advocaat arbeidsrecht, een ICT-specialist die een nieuw betalingssysteem moet installeren of een interim bestuurder.

3. Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschap

Als het gaat om gezag en het geven van instructies, dan is het ook van belang in hoeverre de werkende zelf de werktijden en de locatie van de werkzaamheden kan bepalen en in hoeverre de werkende eigen materialen of hulpmiddelen heeft, zoals een laptop, auto, gereedschap voor in de bouw et cetera.

Je snapt het al; hoe meer vrijheid er is in het bepalen van werktijden en locatie en des te meer met eigen materialen of hulpmiddelen er wordt gewerkt, hoe aannemelijker het is dat er sprake is van een opdracht en het werken als zelfstandige.

Maar het is niet alles bepalend. Als de werkende op een bouwplaats werkt, dan is de locatie al bepaald. En, vanuit veiligheidsoverwegingen is de bouwplaats op bepaalde momenten gesloten en ook zal er afstemming in het werk nodig zijn zodat de stukadoor de elektricien niet in de weg loopt. Zo bezien liggen de dagelijkse werktijden redelijk vast en zijn er ook instructies wanneer een bepaalde klus moet worden geklaard. Maar, we weten ook allemaal dat een stukadoor veelal in onderaanneming werkt, vele opdrachtgevers heeft, in zijn eigen bus rijdt waarop zijn eigen bedrijfsnaam staat en hij zijn eigen werkmateriaal meeneemt. Deze stukadoor wordt dan aangemerkt als zelfstandige.

4. De manier waarop de werkende naar buiten treedt

Het is hierboven al even aangestipt; de manier waarop de werkende naar buiten treedt, is ook van belang. Is er een eigen bedrijfsnaam, een eigen website, visitekaartjes of bedrijfskleding? Worden deze zichtbaar gebruikt bij het uitvoeren van het werk?

Als het niet duidelijk is dat de werkende géén onderdeel uitmaakt van de onderneming van de opdrachtgever, dan is de keerzijde van die medaille dat er meer aanleiding is om er van uit te gaan dat de werkende daar wél een onderdeel uit maakt en dat vergroot de kans dat er sprake is van een gezagsverhouding.

5. Eventuele overige relevante aspecten

Bovenstaande vier elementen zijn vrijwel altijd van belang. Maar, ook andere aspecten kunnen van belang zijn.

Bijvoorbeeld of de werkende zich zonder akkoord van de opdrachtgever mag laten vervangen. Als dat afgesproken is, dan is er geen sprake van ‘persoonlijke arbeid’ wat een kernelement is van een arbeidsovereenkomst.

En, als er bijvoorbeeld is afgesproken dat de werkende aansprakelijk is voor risico’s van schade bij anderen of van schade als het werk niet goed is opgeleverd, is dat ook een aanwijzing dat de werkende als zelfstandige werkt.

Maar, is er sprake van een concurrentie- of relatiebeding dan beperkt dat in grote of kleinere mate het vrije ondernemerschap van de werkende wat dan weer een aanwijzing is dat er sprake kan zijn van gezag.

Ook de hoogte van verdiensten en de afspraken daaromtrent zijn van belang. Wordt er doorbetaalt bij vakanties en ziekte? Ga er dan maar van uit dat er sprake is van een dienstverband. Is het uurloon van de zelfstandige gelijk of vergelijkbaar als die van de werknemers in loondienst? Dan is dat een aanwijzing dat er sprake zou moeten zijn van een dienstverband. Maar, als de werkende een substantieel hoger uurloon heeft dan de werknemers in loondienst of als er één totaalprijs voor de opdracht is afgesproken, dan is dat een aanwijzing voor zelfstandig ondernemerschap.

Bijzondere situaties

Voor de Belastingdienst en het UWV zijn er een flink aantal bijzondere situaties waarvoor andere regels gelden. Dat is van belang voor het inhouden en betalen van belasting en sociale premies. Niet ook voor een civiele rechter die moet beoordelen of er volgens het arbeidsrecht sprake is van een loondienst.

De bijzondere situaties vind je in het Handboek Loonheffing van de Belastingdienst. De meest relevante is de ‘fictieve dienstbetrekking’.

Bij een fictieve dienstbetrekking doet het er niet toe of er wel of geen sprake is van een gezagsverhouding. Degene die in zo’n fictieve dienstbetrekking werkt, is volgens de Belastingdienst en het UWV ook een werknemer voor de belastingen en sociale premies. Van een arbeidsovereenkomst volgens de regels van het arbeidsrecht hoeft dan geen sprake te zijn.

Bij een fictieve dienstbetrekking verschilt het per categorie of er belasting moet worden betaald en of en zo ja, welke sociale premies moeten worden betaald. Een aantal voorbeelden van een fictieve dienstbetrekkingen;

aannemers van werk en hun hulpen
(handels)agenten en subagenten
leerlingen en stagiairs
thuiswerkers en hun hulpen
uitzendkrachten

Uitsmijter

De uitzondering bevestigt de regel. Het woord ‘personeel’ in huishoudelijk personeel zegt het al. Als je privé huishoudelijk personeel inschakelt voor bijvoorbeeld 3 uur schoonmaakwerk per week, dan zou dat in beginsel een arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben. Maar, hiervoor is een uitzondering gemaakt en zolang er niet meer dan 4 dagen per week wordt gewerkt, is het toch geen dienstbetrekking volgens de regels van het arbeidsrecht en is het werk vrijgesteld van loonheffing en heffing van sociale premies.

2022; hoofdlijnen van de wijzigingen in het arbeidsrecht

20 januari 2022 Stella Willebrands

De arbeidsmarkt en het arbeidsrecht zijn al jaren enorm in beweging. En weer heeft Rutte IV forse plannen met grote wijzigingen in gedachten. Daarbij is het uitgangspunt dat een (vaste) baan de basis geeft voor welvaart, grip op de toekomst en geluk. Maar, feit is dat meer dan een kwart van de Nederlanders financieel kwetsbaar is en dat er sprake is van een toenemende ongelijkheid en maatschappelijk ongenoegen. Veranderingen gaan niet vanzelf en kosten geld. De plannen van Rutte IV zien dan ook op investeringen, nieuwe regelgeving of juist het afschaffen van oude regels die niet werken. Dit alles is te lezen in het coalitieakkoord en twee richtinggevende en lijvige rapporten (van de SER en van de Commissie regulering van werk).

De hoofdlijnen van wijzigingen in 2022

Regelgeving

Volgens het coalitieakkoord zijn te veel mensen afhankelijk geworden van (kleine) tijdelijke contracten wat onzekerheid geeft en hen financieel kwetsbaar maakt. Werken moet lonen en ondernemerschap moet aantrekkelijk zijn. Daarom worden flexcontracten, schijnzelfstandigheid en concurrentie op arbeidsvoorwaarden aangepakt.

Dienstverband

Op welke manier oproep-, uitzend- en tijdelijke contracten zullen worden aangepakt, is nog onduidelijk. Er wordt bijvoorbeeld gesproken over het afschaffen van oproepcontracten behalve voor scholieren en studenten en te gaan werken met contracten met een vast aantal uren binnen een kwartaal. Of om de termijn van 6 maanden tussen de verschillende tijdelijke contracten af te schaffen. Vrij concreet is het plan om de positie van flexkrachten te verbeteren door hen eerder medezeggenschap te geven en mee te laten tellen voor het quotum voor het instellen van een OR. Het ziet er naar uit dat deze regels over medezeggenschap in 2022 worden ingevoerd.

ZZP-er

Om échte zelfstandigheid te stimuleren en schijnzelfstandigheid tegen te gaan, zal er betere publieke handhaving komen. Om dat te ondersteunen, is er een webmodule die verder ontwikkeld zal worden zodat vooraf meer duidelijkheid kan worden verkregen of er wel of niet sprake is van een arbeidsrelatie.
Er komt een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor alle zelfstandigen. Deze wordt zo vorm gegeven dat oneerlijke concurrentie en te grote inkomensrisico’s worden voorkomen.

Belastingen en overheidssteun

Het Belastingstelsel wordt vereenvoudigd en toeslagen worden afgeschaft. Althans, daartoe worden de eerste stappen gezet zodat mensen niet meer kunnen verdwalen in een woud van ingewikkelde regelingen.
Er wordt €300 miljoen per jaar uitgetrokken voor lastenverlichting voor het mkb via loondoorbetaling bij ziekte.
Er zal in deze kabinetsperiode sprake zijn van een lastenverlichting van totaal €3 miljard met name voor lage- en middeninkomens, werkenden en gezinnen.
De coronasteun van de overheid voor ondernemers komt vooralsnog niet tot en einde en loopt in ieder geval door tot en met maart 2022.
Vanaf 2022 geldt weer de hoge ww-premie in het geval in een vast contract sprake is van meer dan 30% overwerk.
Ook komt vanaf 2022 de tijdelijke verhoging van de vrije ruimte van 3% in de werkkostenregeling te vervallen. Deze wordt weer 1,7% van de fiscale loonsom tot en met €400.000 en 1,18% van het restant van die loonsom boven van dat bedrag.
In 2022 komt er waarschijnlijk een gerichte vrijstelling in de werkkostenregeling waarbij een forfaitair bedrag van maximaal €2,- per thuiswerkdag vrij van loonheffing kan worden toegekend. Als er afspraken zijn over welke dagen op kantoor of thuis wordt gewerkt, dan kan op basis van die verhouding een (vaste) vergoeding gegeven worden voor thuiswerken en reiskosten woon-werk.

Inkomen

Het minimumloon wordt stapsgewijs verhoogd met 7,5% en gekoppeld aan een 36-urige werkweek.
De vergoeding van kinderopvang gaat in stappen omhoog naar 95% voor werkende ouders met kinderen tot 12 jaar.
Vanaf 2 augustus 2022 is er recht op 9 weken ouderschapsverlof met een inkomen van 50% via een uitkering. Dit betaald ouderschapsverlof gaat op termijn naar 70%. De moeders hebben recht op deze negen weken betaald ouderschapsverlof, naast het bestaande zwangerschaps- en bevallingsverlof. De partners kregen sinds 1 januari 2019 vijf werkdagen vrij direct na de geboorte van hun kind en vanaf 1 juli 2020 vijf weken betaald verlof in de eerste zes maanden na de komst van een baby. Daarmee krijgen de partners in het eerste levensjaar van het kind in totaal vijftien weken betaald verlof.

Instroom, doorstroom en inclusie

De coalitie wil sociale partners, gemeenten en het UWV inschakelen om de overgang van werk-naar-werk en van uitkering-naar-werk te stimuleren. Door opleiding of omscholing en daarmee ook de tekorten in de arbeidsmarkt op te vullen.
De WIA wordt gewijzigd zodat meer arbeidsongeschikten (meer) aan de slag gaan.
Als je in de bijstand zit, mag je meer bijverdienen zodat dat een stimulans geeft om (meer) te gaan werken.
Het aantal ‘beschutte werkplekken’ wordt uitgebreid.
Door een Europese richtlijn zal met ingang van 1 augustus 2022 verplichte scholing altijd voor rekening van de werkgever komen.
Door diezelfde richtlijn mag een werkgever per 1 augustus aanstaande nevenwerkzaamheden alleen onder strikte voorwaarden verbieden.
Werknemers, werkzoekenden en zelfstandigen kunnen vanaf 1 maart 2022 een scholingsbudget tot €1.000,- aanvragen bij STAP dat staat voor Stimulering Arbeidsmarktpositie.
Het programma ‘NL leert door’ is er in 2021 gekomen om werknemers die door de corona-crises hun baan verloren, te helpen naar een andere baan. In 2022 is er nog budget beschikbaar voor de tijdvakken van overheidssteun.
Voor mensen met een beperking, zal waarschijnlijk vanaf 1 juli 2022 het ‘Breed offensief’ verder uitgebreid worden. Daarmee wordt ingezet op (verdere) vereenvoudiging van de loonkostensubsidie, het bevorderen van ondersteuning op maat en moet het er voor zorgen dat werken meer zal lonen.

Een heel goed, succesvol en gezond 2022 gewenst!

Reorganisatie (deel 4); einde dienstverband

12 januari 2022 Stella Willebrands

In dit deel komen we toe aan datgene waar het allemaal om te doen was; de noodzakelijke reductie van personeel. Een lastig moment voor de werknemers in kwestie. Dat wil niet zeggen dat werknemers niet ook de ernst van de situatie begrijpen en veelal bereid zijn om afspraken over een einde van het dienstverband te maken. Wat zijn de stappen?

Het gesprek

Allereerst moet de werknemer op de hoogte worden gebracht dat zijn of haar functie is komen te vervallen. In veel gevallen is het al bekend dat er een reorganisatie aanstaande is, maar soms ook niet. De ervaring leert dat als de reorganisatie zorgvuldig is voorbereid en de werknemers zorgvuldig en tijdig zijn geïnformeerd, dit de bewustwording van de noodzaak van de reorganisatie en de bereidheid om afspraken over een einde van het dienstverband te maken, vergroot. In het gesprek komt niet alleen naar voren dat de functie is komen te vervallen, maar ook wat de vervolg stappen zijn. In bijna alle zijn dit de stappen:

individueel gesprek
bevestiging per brief van;
- het vervallen van de functie per (peil)datum
- de vervolgstappen (met eventueel een verwijzing naar het sociaal plan)
zoektocht naar andere passende functie
- als die er is, herplaatsing in die andere functie
- als die er niet is,
  - dan schriftelijke afspraken maken over een einde van het dienstverband

en als dat niet lukt

- - een procedure bij het UWV starten.

Een andere passende functie

Een passende functie is iedere functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer en ook die functies die de werknemer met behulp van scholing binnen een redelijke termijn goed zou kunnen uitvoeren. De ‘passende functie’ heeft dus andere criteria dan de ‘uitwisselbare functie’ die ik in het derde deel van deze reeks beschreef. Er zijn veel meer functies die onder ‘passende functie’ vallen en het functioneren van een werknemer maakt in dit geval wel uit. Functioneerde de werknemer bijvoorbeeld matig of onvoldoende, dan is er aanleiding om op zoek te gaan naar een functie op een lager niveau. Het gaat er om dat er specifiek gekeken wordt of de betrokken werknemer een andere functie zou kunnen uitvoeren. Het is dan natuurlijk wel van belang dat er functies beschikbaar zijn of op redelijke termijn beschikbaar komen. Het gaat dus niet alleen om beschikbare vacatures, maar ook vacatures die nog zullen ontstaan én ook moet er gekeken worden naar functies die bezet zijn door bijvoorbeeld werknemers met een tijdelijk contract, naar functies waarop uitzendkrachten of ander ingeleend personeel (zoals zzp-ers) werkzaam zijn of waarbij de AOW-gerechtigde leeftijd is bereikt. Deze mensen moeten dan plaats maken voor het herplaatsen van een werknemen. Het gaat dan wel om functies met een duurzaam karakter en niet om seizoenswerk of een zzp-er die inspringt gedurende een zwangerschapsverlof. Maakt de onderneming deel uit van een groep dan moet dit onderzoek ook bij de bedrijven van de groep worden uitgevoerd. Van de werkgever wordt verwacht dat die bij de zoektocht een actieve en initiërende rol op zich neemt. De redelijke termijn is volgens de ontslagregeling gelijk aan de opzegtermijn. Des te langer een dienstverband heeft geduurd, des te langer is de termijn waarbinnen moet worden gezocht. De termijn start op de dag waarop het UWV de toestemming afgeeft en dat betekent dat de werkgever bij de aanvang van de procedure bij het UWV al moet anticiperen op passende functies in de toekomst, wat soms erg lastig kan zijn. Gaat de werknemer akkoord met een vaststellingsovereenkomst, dan is de zoektocht naar een passende functie niet (meer) nodig. Is er een passende functie? Dan kan de werknemer worden herplaatst en blijft het dienstverband in stand. Is er geen passende functie, dan kan het niet anders dan dat het dienstverband tot een einde moet komen.

De vaststellingsovereenkomst

Zoals gezegd; werknemers zijn veelal bereid om afspraken te maken over een einde van het dienstverband als de reorganisatie zorgvuldig is voorbereid én er zorgvuldig met hun belangen is omgegaan. De afspraken over het einde van het dienstverband, leg je vast op papier in een zogenaamde vaststellingsovereenkomst. Omdat een reorganisatie veelal betekent dat meerdere dienstverbanden tot een einde moeten komen, wordt in eerste instantie veelal een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst aan de werknemer aangeboden die op gelijke wijze voor alle betrokken werknemers tot stand is gekomen. Op gelijke wijze betekent dat de berekeningen voor bijvoorbeeld de geldelijke (transitie)vergoeding voor een ieder gelijk is, maar de uitkomst is natuurlijk afhankelijk van het salaris en de duur van het dienstverband. Daarbovenop is er vaak een budget beschikbaar waar de werknemer in onderhandeling een beroep op kan doen. Dat er vaak voor wordt gekozen om een eerste voorstel te doen en daarna alsnog te onderhandelen, heeft twee redenen. De eerste is dat bij onderhandeling rekening kan worden gehouden met de specifieke wensen van een werknemer. De één heeft meer baat bij een opleidingsbudget, de ander bij outplacement en weer een ander bij een langere opzegtermijn. Om werknemers van werk-naar-werk te helpen, is vaak een reden voor een (extra) budget en ook om de werknemer over de streep te trekken om akkoord te gaan met een vaststellingsovereenkomst. Het budget is namelijk niet beschikbaar in het geval er geen schriftelijk akkoord komt en een procedure bij het UWV gevolgd moet worden. Een vaststellingsovereenkomst heeft vele voordelen zoals; snel duidelijkheid en resultaat, de herplaatsingsplicht vervalt, geen procedure en het allerbelangrijkste voordeel; zekerheid (na de bedenktermijn).

De UWV-procedure

Als je als werkgever vreest dat één of meerdere werknemers zich ziek zal of zullen melden (vanwege spanningen of om strategische redenen) dan kan je alvast Formulier A indienen bij het UWV voorafgaand aan de bekendmaking van de reorganisatie en het gesprek met de werknemer. Een ziekmelding na de indiening van Formulier A levert geen opzegverbod op zodat een einde van het dienstverband mogelijk blijft. Daarnaast kan je in Formulier A aangeven dat je 14 dagen uitstel wenst van de procedure om die tijd te benutten voor onderhandelingen om er met de werknemer samen uit te komen. Moet er toch een procedure bij het UWV gevoerd worden, dan dien je de formulieren via de site van het UWV in. Het toetsingskader van het UWV en een link naar de formulieren tref je in de eerste blog van deze reeks aan. Dat de eerste blog daar mee start, is om de reden van goede voorbereiding én omdat er bij een procedure veelal flink veel tijdsdruk is. Het gaat om meerdere werknemers en met name Formulier C kost veelal behoorlijk veel tijd. Dan kan je maar beter goed voorbereid zijn. Zodra de Formulieren A, B en C zijn ingediend beoordeelt het UWV of de aanvraag volledig is. Is dat niet het geval, dan kan dit binnen 8 dagen worden aangevuld. Is het verzoek volledig en is er geen uitstel voor onderhandeling gevraagd, dan wordt de aanvraag doorgezonden aan de werknemer die 14 dagen heeft om te reageren. De nagestreefde doorlooptijd is 4 weken, maar in de praktijk is dit meestal langer. Bijzondere omstandigheden zoals een deskundigenadvies, een tweede schriftelijke ronde of een mondelinge behandeling kunnen er natuurlijk ook voor een langere doorlooptijd zorgen. Als het UWV toestemming geeft om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen, dan moet de werkgever dit zelf actief doen en wel binnen 4 weken. Daarbij moet rekening gehouden worden met de opzegtermijn waarbij de tijd die de procedure heeft gekost, van de opzegtermijn mag worden afgetrokken waarbij wel ten minste één maand opzegtermijn over moet blijven. Wat nu als een werknemer het niet eens is met de toestemming van het UWV en een einde van het dienstverband? Of, als de werkgever het niet eens is als het UWV de toestemming weigert? In beide gevallen kan een procedure worden gestart bij de kantonrechter waarna hoger beroep bij het Gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad mogelijk is. Fijn voor advocaten, maar geen fijn vooruitzicht voor een ondernemer. Een investering in een goed oordacht plan en een grondige en zorgvuldige voorbereiding loont écht de moeite. Hulp nodig? U weet mij te vinden.

Reorganisatie (deel 3); het afspiegelen

26 november 2021 Stella Willebrands

Voordat de nieuwe organisatie staat, moeten er een flink aantal stappen gezet worden. Het afspiegelen is daar één van. Voor dat je kan afspiegelen, moet het duidelijk zijn waar de ontslagen plaats zullen vinden, om welke functies en aantallen het gaat waarna de ontslagvolgorde moet worden bepaald. Geen gemakkelijke taak, met een flink aantal ‘moeten’. Dat komt omdat de regels van het UWV strikt zijn en ‘moeten’ worden toegepast en worden nageleefd. Een weg met veel juridische hobbels en valkuilen. Laten we starten met de fundering.

Functiebeschrijvingen

De fundering voor het bepalen van de ontslagvolgorde zijn actuele functiebeschrijvingen. Zijn die er niet, dan is het vaak onmogelijk om een reorganisatie tot een goed einde brengen. Ook als de functies bij een reorganisatie niet wijzigen? Ja, vaak wel. Stel dat alle secretaresses binnen een onderneming het eens zijn dat zij een secretaresse zijn terwijl de ene secretaresse met name taken heeft achter de receptie en een ander op directieniveau dagelijks te maken heeft met vertrouwelijke stukken. Er is dan wel degelijk een verschil en dat zal je in dit geval ongetwijfeld terug zien in de beloning. Als het duidelijk is dat je de functie van de directiesecretaresse wil behouden, maar de functie van de secretaresse achter de receptie wil laten vervallen, dan zal dat in dit geval vanwege het verschil in beloning wel lukken. Dat is lang niet altijd zo. Vaak liggen functietitels en het beloningsniveau dicht tegen elkaar aan. Bijvoorbeeld bij de functie manager of bij specialistische functies zoals een software ontwerper. Iedereen begrijpt nog wel dat een manager ICT de functie van een manager HR niet kan overnemen. Maar hoe kenbaar is dat bij meer specialistische functie? Een software ontwerper heeft vaak een specialisatie naar applicaties zodat de ene software ontwerper niet (altijd) de functie van de andere software ontwerper kan overnemen. Ook kan het zo zijn dat een organisatie(structuur) door de jaren heen is gewijzigd waardoor functies met eenzelfde functietitel een verschillende inhoud in het takenpakket hebben gekregen. Hoe ga je daar mee om? Actuele functiebeschrijvingen zijn cruciaal en als functies bij de reorganisatie wijzigen, zijn beschrijvingen van nieuwe functies in de nieuwe situaties ook nodig. Reorganisaties kunnen ook plaats vinden via een zogenaamde ‘stoelendans’. Dan worden alle bestaande functies opgeheven en nieuwe functies gecreëerd en beschreven waarna werknemers op de nieuwe functie kunnen solliciteren. Het lijkt dan alsof je niet meer hoeft te vergelijken met de oude functies. Maar, hoe bepaal je welke werknemer voor welke functie in aanmerking komt? Omdat er sprake is van een reorganisatie, zijn keuzes op basis van voorkeur niet toegestaan en ook niet op basis van functioneren. Een objectieve en toetsbare maatstaf is noodzakelijk. Is dat er niet, dan levert dat problemen op. Dus ook bij een stoelendans moet er objectief en inhoudelijk iets te vergelijken zijn en dan ontkom je er meestal niet aan om te starten met het vergelijken van de werkzaamheden die bij de oude en nieuwe functie horen op basis van de beschrijvingen.

Ontslag per onderneming of bedrijfsvestiging?

De was-wordt situatie wordt vaak in een organogram opgetekend. Dat geeft de structuur van de oude en nieuwe organisatie weer. Uitgangspunt is dat ontslag en dus ook de was-wordt situatie per onderneming plaats vindt, tenzij er sprake is van een bedrijfsvestiging. In dat geval vindt ontslag per bedrijfsvestiging plaats. Een bedrijfsvestiging is een:

een onderdeel van de onderneming van de werkgever die
in de maatschappij als een zelfstandige eenheid te herkennen is, en
een interne zelfstandige bedrijfsvoering heeft.

Of iets een bedrijfsvestiging is, wordt bepaald aan de hand van zichtbare elementen zoals een eigen vestigingsadres, handelsnaam of website maar ook of er eigen diensten of goederen zijn en er eigen klantenkring is. Ook de minder zichtbare elementen van de ‘interne zelfstandige bedrijfsvoering’ zijn van belang. Denk daarbij aan zelfstandige financiële rapportages, eigen management of eigen medezeggenschap.

Welke aantallen en functies

In het reorganisatieplan is terug te lezen welk bedrag op loonkosten bespaard moet worden, hoeveel in aantal voltijds dienstverbanden dit betreft en zo mogelijk in welke functies en hoeveel per verschillende functie. Dit is een onderwerp voor overleg en advies en dus medezeggenschap. De stappen hierna, zijn dat niet.

Uitwisselbare functies

Zodra bekend is dát ontslag plaats moet vinden, waar en hoeveel, dan is de volgende stap om te bepalen welke functies uitwisselbaar zijn. Binnen uitwisselbare functies moet;

de ontslagvolgorde worden bepaald en
het afspiegelingsbeginsel worden toegepast.

Een functie is uitwisselbaar met een andere functie in het geval:

de functies vergelijkbaar zijn voor wat betreft de inhoud van de functie, de vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie en
het (opleidings- of ander) niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

Er kan ook sprake zijn van een unieke functie. Dat is het geval als er slechts één werknemer is met die functie. Het is belangrijk om goed voor ogen te hebben dat het gaat om uitwisselbaarheid van functies, niet van medewerkers. Het (dis)functioneren of toevallige geschiktheid van een werknemer maakt bij het bepalen van uitwisselbaarheid van de functie niet uit. Dat is anders bij het criterium ‘passende functie’, waarover je in mijn volgende blog meer leest.

Ontslagvolgorde

Na het vaststellen van uitwisselbare functies, moet de ontslagvolgorde bepaald worden. Dit verloopt via verschillende groepen. Door te categoriseren in groepen, wordt er een rangorde bepaald waarbij werknemers met een vast contract meer bescherming genieten dan werknemers met flexibele contracten of ingehuurd personeel. Er zijn 5 verschillende groepen:

Groep 1 externe medewerkers; gedetacheerden, uitzendkrachten, zelfstandigen en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging.
Groep 2 AOW-gerechtigden
Groep 3 nul urencontracten; werknemers die dus wel in dienst zijn, maar waarbij de omvang van het werk niet is afgesproken
Groep 4 bepaalde tijd contracten; werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van wie het contract binnen ten hoogste 26 weken eindigt na de datum waarop door het UWV op de aanvraag wordt beslist
Groep 5 onbepaalde en bepaalde tijd; werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd én werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvoor de looptijd van het contract meer dan 26 weken bedraagt, te rekenen vanaf de datum waarop op de aanvraag wordt beslist.

De ontslagvolgorde wordt per categorie uitwisselbare functies vastgesteld. Als arbeidsplaatsen vervallen, dient allereerst afscheid genomen te worden van personen uit groep 1. Als daardoor de noodzakelijke inkrimping niet wordt gerealiseerd, komen werknemers in dezelfde categorie uitwisselbare functies uit achtereenvolgens groep 2, 3, 4 en 5 in aanmerking.

Afspiegelingsbeginsel

Dit is het moment dat wordt overgestapt naar het afspiegelen. Alle werknemers van de onderneming of bedrijfsvestiging in groep 2, 3, 4 en 5 worden per categorie uitwisselbare functies in leeftijdsgroepen ingedeeld, te weten:

van 15 tot 25 jaar
van 25 tot 35 jaar
van 35 tot 45 jaar
van 45 tot 55 jaar en
vanaf 55 jaar.

De werknemers uit groep 2, 3 en 4 tellen wel mee bij de berekening van het aantal werknemers dat uit de verschillende leeftijdscategorieën voor ontslag in aanmerking komt, maar moeten vanwege de rangorde bij voorrang worden ontslagen. Als een leeftijdsgroep daardoor al voldoende heeft bijgedragen, worden er geen andere werknemers uit die leeftijdsgroep voor ontslag voorgedragen. Snap je het nog? Een voorbeeld In de categorie uitwisselbare functie Verkoper zijn 25 werknemers werkzaam. Deze zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	Vanaf 55 jaar	Totaal
3 wn	7 wn	4 wn	5 wn	6 wn	25 wn

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 8 werknemers worden ingekrompen. Van 2 werknemers staat het vertrek al vast. Het gaat om het aflopen van een tijdelijk dienstverband en de vervroegde pensionering van een werknemer. Voor 6 werknemers wordt een ontslagvergunning bij UWV aangevraagd. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
3/25 x 8 =	7/25 x 8 +	4/25 x 8 =	5/25 x 8 =	6/25 x 8 =
0,96	2,24	1,28	1,6	1,92	8 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
—	2 wn	1 wn	1 wn	1 wn	5 wn

In dit voorbeeld zijn er drie voor ontslag voor te dragen werknemers te weinig berekend. De leeftijdsgroepen met de hoogste waarden na de komma leveren de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Leeftijdsgroep 15-24 jaar heeft het hoogste cijfer achter de komma (,96) en deze leeftijdsgroep levert als eerste een voor ontslag voor te dragen werknemer. Vervolgens leeftijdsgroep vanaf 55 jaar (,92) en tot slot leeftijdsgroep 45-54 jaar (,6). Uiteindelijk is de verdeling over de leeftijdsgroepen:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
1 wn	2 wn	1 wn	2 wn	2 wn	8 wn

De 2 werknemers, waarvan eerst afscheid genomen moet worden (aflopen tijdelijk contract) dan wel het vertrek (binnen 26 weken) al vaststaat (vervroegde pensionering), zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
1 wn	—	—	—	1 wn	2 wn

De 6 werknemers waarvoor ontslag wordt aangevraagd, zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
—	2 wn	1 wn	2 wn	1 wn	6 wn

De situatie kan zich voordoen dat de anderszins vertrekkende werknemers beiden in bijvoorbeeld de leeftijdsgroep 35-44 jaar zitten, terwijl op basis van afspiegeling slechts 1 werknemer uit deze leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. De leeftijdsgroep die als laatste werd aangewezen voor het leveren van een voor ontslag voor te dragen werknemer hoeft nu een werknemer minder te leveren. De ontslagaanvraag voor de werknemer met het langste dienstverband uit deze leeftijdsgroep dient te worden ingetrokken (anders volgt een afwijzing van het UWV). Toegepast op dit rekenvoorbeeld betekent dit dat uit leeftijdsgroep 45-54 jaar een werknemer minder voor ontslag in aanmerking komt. Bij de ‘stoelendans’ verloopt dit natuurlijk anders. In dat geval vervallen alle functies in een bepaalde categorie en komen er nieuwe functies. De werknemers van wie de functie is komen te vervallen, kunnen op de nieuwe functie solliciteren. Wil je op enige vorm werknemers kunnen selecteren, dan moeten de oude en nieuwe functie duidelijk van elkaar verschillen en dat geldt ook voor de geschiktheidscriteria zoals competenties, opleiding of werkervaring. Hoe duidelijker het verschil, hoe meer vrijheid in selectie. Daarbij blijft het belangrijk dat selectie heeft plaats gevonden op basis van objectieve criteria. Daarom wordt er regelmatig ook gebruik gemaakt van een assessment. Dat ondersteunt bij de stoelendans dat de selectie heeft plaats gevonden op basis van objectieve criteria. Als bij de stoelendans een deel van de werkzaamheden van de oude functie terugkomen in de nieuwe functie, dan zal je zogenaamd omgekeerd moeten afspiegelen. Dat betekent dat als er meerdere geschikte kandidaten zijn, de functie moet worden aangeboden aan degene die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen en als er twee functies zijn, dan vervolgens degene die als één na laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, enzovoorts. Als helpend handje bij deze lastige klus, heeft het UWV een Excelbestand op haar site gezet die kan helpen om de juiste ontslagvolorde en afspiegeling vast te stellen.

Peildatum

De peildatum is eigenlijk een fotomoment van het personeelsbestand. De peildatum wordt gebruikt voor onder andere het berekenen van de leeftijd van de werknemers voor de indeling in de leeftijdsgroepen en om te bepalen welke werknemers in welke functiecategorie valt en uiteindelijk is het dus de datum waarop de afspiegeling plaats vindt . Volgens het UWV is de peildatum het moment waarop de ontslagaanvraag bij het UWV wordt ingediend. Dat is vaak niet een handige datum om mee te werken, alleen al om dat het voor iedereen plezieriger is om in gezamenlijkheid een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband af te spreken. Dat kan pas nadat alle stappen van boventalligheid en afspiegelen en dergelijke zijn doorlopen waarvoor een peildatum nodig is. Een eerdere datum is ook mogelijk als deze objectief vast te stellen is, er een redelijke grond voor is en werknemers er van op de hoogte zijn gebracht dat er sprake is van een reorganisatie. Eigenlijk is dat nooit een probleem, maar het is wel van belang om ergens vast te leggen wat de peildatum is en waarom die datum gekozen is.

Uitzonderingen op de regel

Op iedere regel geldt één of meerdere uitzonderingen en ook hier is dat geen uitzondering. Zoals de uitzonderingen waardoor een onmisbare werknemer of een werknemer met een arbeidsbeperking behouden kan blijven. Een andere uitzondering is dat bij cao kan worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel en dat de procedure niet bij het UWV maar bij een cao-ontslagcommissie kan worden gevoerd. Er zijn meer uitzonderingen, maar het voert te ver om dat allemaal te bespreken.

Reorganisatie (deel 2); het overleg

8 oktober 2021 Stella Willebrands

Als het reorganisatieplan er is, start de fase van overleg met andere partijen. Soms is er een wettelijke plicht, soms ook niet. Het overleg is bedoeld om andere partijen in de gelegenheid te stellen invloed uit te oefenen op de besluiten van de ondernemer. Dat kan een spanningsveld opleveren en lastig zijn, maar het uiteindelijke doel is om tot overeenstemming te komen waardoor er draagvlak ontstaat en de radars soepel lopen. Want, zonder draagvlak zal de reorganisatie een stuk lastiger verlopen en de opbouw van de (ver)nieuw(d)e organisatie misschien ook wel.

CAO

Allereerst is het is goed om na te gaan of een cao van toepassing is. Het komt regelmatig voor dat in een cao enkele verplichtingen staan rondom medezeggenschap. Daarnaast zijn er een redelijk aantal cao’s die de ondernemer verplichten om bij een reorganisatie de vakbonden te informeren of om een minimaal pakket aan voorwaarden aan de werknemer aan te bieden.

Medezeggenschap

Bijna iedere ondernemer heeft te maken met een vorm van medezeggenschap. De Ondernemingsraad (OR) kent iedereen wel. Maar hoe zit het met de Personeelsvertegenwoordiging (PVt) of de Personeelsvergadering (PVg)? Alle drie bieden een overlegstructuur tussen werknemers en de ondernemer voor medezeggenschap. Medezeggenschap is het recht van werknemers om invloed uit te oefenen op bedrijfsbeslissingen die hen direct raken. Alle drie bestaan uit een (gekozen) afvaardiging van werknemers, maar de rechten van de OR verschilt met die van de PVt en PVg en dat is ook het geval tussen de PVt en PVg.

Minders dan 10 werknemers in dienst?

De ondernemer heeft in zo’n geval geen verplichtingen. Onverplicht kan de ondernemer een PVt oprichten die dan alleen rechten heeft als het gaat om een werktijdenregeling en beleid rondom arbeidsomstandigheden en ziekte en re-integratie. Niet (ook) in de situatie van een reorganisatie.

Tussen de 10 en 50 werknemers in dienst?

Dan kan er sprake zijn van een situatie waarin er wel of geen PVt is. Is er geen PVt, dan is de ondernemer verplicht om minimaal twee keer per jaar een PVg te organiseren. Het maakt wel degelijk uit of er sprake is van een PVt of PVg. Een PVt heeft op meer onderwerpen het recht op medezeggenschap en dan niet alleen een adviesrecht, maar soms ook een instemmingsrecht. Als het gaat om een reorganisatie zijn de rechten van de PVt en PVg gelijk, namelijk:

de ondernemer moet tijdig advies vragen aan de PVt of PVg als
er sprake is van verlies van arbeidsplaatsen van ten minste een vierde van de werknemers of als
er sprake is van belangrijke verandering van de arbeid, de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden van ten minste een vierde van de medewerkers, waarbij
de ondernemer tijdig de benodigde informatie moet geven en
er geen adviesrecht is als het onderwerp al in een cao inhoudelijk is behandeld.

Met andere woorden; ook al is er in een onderneming geen overlegstructuur met werknemers, dan kan het tóch zo zijn dat de ondernemer verplicht is om in overleg te treden met- én advies moet vragen aan de werknemers. Als de ondernemer besluit om af te wijken van het advies van de PVt of PVg, dan is er voor de PVt of PVg geen mogelijkheid om daarvan in beroep te gaan bij een rechter. Heeft het overleg en de adviesaanvraag nog niet plaats gevonden, dan zal het UWV de ontslagaanvraag niet in behandeling nemen.

Meer dan 50 werknemers in dienst?

Bij 50 of meer werknemers is er de verplichting om een OR in te stellen. De OR heeft een adviesrecht als het gaat om:

belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming ( lees; reorganisatie).

Wanneer is een wijziging ‘belangrijk’? Aangenomen mag worden dat als een vierde van de werknemers met de gevolgen van de wijziging te maken krijgt, het besluit in ieder geval als belangrijk moet worden aangemerkt. De rechtspraak is verder heel casuïstisch en een eenduidige lijn is er dus niet. Bij de beoordeling of een besluit belangrijk is, zijn de gevolgen voor de werknemers, de frequentie van het (de) te nemen (reorganisatie) besluit(en) en de vraag of het de kern van de activiteiten van de onderneming betreft, belangrijk. De OR moet – en dat spreekt eigenlijk voor zich – dusdanig tijdig alle informatie krijgen waardoor de OR in staat wordt gesteld zorgvuldig tot een advies te komen op een tijdstip waarop het advies van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming van de ondernemer. De ondernemer mag tot aan het advies van de OR (en dat geldt ook voor het advies van de PVt of PVg), geen stappen zetten waardoor het besluit van de ondernemer onomkeerbaar wordt en het advies van de OR geen invloed meer kan hebben. Het gaat dan bijvoorbeeld om verkoop van een onderdeel van de onderneming, maar ook werknemers vragen een handtekening te plaatsen onder een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband. Als de OR een advies geeft en de ondernemer neemt in lijn met het advies besluiten, dan kan de ondernemer na het advies direct door. Wil de ondernemer (onderdelen van) het advies niet overnemen en besluiten nemen die afwijken van het advies, dan geldt er een wachttijd van één maand. In deze maand kan de OR beslissen om een procedure te starten bij de rechter. Het UWV zal een ontslagaanvraag niet in behandeling nemen als:

de OR niet is geraadpleegd
de ondernemer wil afwijken van het advies van de OR én de wachttijd van één maand nog niet verstreken is
er beroep is ingesteld bij de Ondernemingskamer én (bij voorlopige voorziening) is bepaald dat het besluit nog niet mag worden uitgevoerd.

Wet melding collectief ontslag (WMCO)

Als er sprake is van een groot aantal ontslagen wegens een reorganisatie, dan kan er sprake zijn van een collectief ontslag volgens de juridische definitie. Volgens de WMCO is er sprake van een collectief ontslag als er het voornemen is om het dienstverband te beëindigingen van:

ten minste 20 werknemers
binnen één werkgebied van het UWV
binnen 3 maanden.

Zijn er binnen de onderneming meerdere vestigingen, dan kan het zo maar zijn dat die onder verschillende werkgebieden van het UWV vallen. De werkgebieden zijn terug te vinden op op de site van het UWV. Wat betreft het aantal ’20 werknemers’, gaat het er om dat de achterliggende reden voor het ontslag de reorganisatie is. Ontslag wegens disfunctioneren, een ontslag in proeftijd of een einde van het dienstverband na afloop van een contract voor bepaalde tijd, tellen niet mee bij het getal 20. Als er sprake is van collectief ontslag volgens de WMCO, dan moet je dat als werkgever melden. Dit zijn de verplichtingen:

je moet een melding doen aan het UWV
je moet een melding doen aan de vakbond(en) die leden hebben binnen de onderneming
je moet deze vakbonden raadplegen over de voorgenomen ontslagen en daarmee dient de werkgever in overleg te treden met de vakbond(en) over de voorgenomen reorganisatie en de consequenties daarvan (zie ook sociaal plan hieronder). Als de vakbond(en) niet (op tijd) reageren, dan vervalt deze verplichting en
je moet het overleg opstarten met de OR, PVt of PVg zoals hierboven beschreven.

Een melding doen aan de vakbonden, gaat via een brief aan de desbetreffende bond. De melding aan het UWV moet met een formulier van het UWV via het werkgeversportaal online worden ingediend en daarvoor is e-herkenning nodig. Als voorbereiding op de aanvraag, is het handig om op voorhand het stroomschema met alle vragen van het formulier te bekijken. Het UWV wenst de volgende gegevens:

de redenen voor het collectief ontslag
het aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt, verdeeld naar functie, leeftijd en geslacht
het aantal werknemers dat gewoonlijk in dienst is
de datum waarop de dienstverbanden eindigen
de selectiecriteria
de berekening van eventuele afvloeiingsregelingen en
de manier waarop de arbeidsovereenkomsten tot een einde komen.

Als de vakbonden schriftelijk laten weten dat de door de ondernemer voorgestelde ontslagen noodzakelijk zijn, dan zal het UWV de voorgestelde ontslagen niet beoordelen en toetsen. Overleg kan dus helpen de radars soepeler te laten verlopen. Zodra het UWV de aanvraag compleet heeft ontvangen en het duidelijk is dat de vakbonden en de medezeggenschap (indien van toepassing) zijn geraadpleegd, dan gaat de wachttijd van een maand lopen. Deze wachttijd geldt niet als de vakbonden instemmen met het ontslag. Is er geen instemming, dan kan het UWV gedurende de wachttijd wel de ontslagaanvragen in behandeling nemen, maar is het (nog) niet mogelijk om de arbeidsovereenkomst op te zeggen of met de werknemer tot een schriftelijk akkoord op een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband te komen.

Sociaal plan

Er is geen wettelijke plicht om een sociaal plan op te stellen. De enige verwijzing in een wet, staat in de WMCO en betreft een zogenaamde inspanningsverplichting. Want – zie hierboven – bij een collectief ontslag is de werkgever verplicht dit aan vakbond(en) te melden en hen te raadpleging over:

het voorkomen van ontslagen
of het aantal ontslagen in aantal kan worden verminderd
het verzachten van de gevolgen van de reorganisatie door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen zoals door herplaatsing of omscholing.

Deze volgorde wordt in een sociaal plan ook vaak gevolgd waarna – als het ontslag onvermijdbaar is – de voorwaarden waaronder het dienstverband tot een einde moet komen, worden beschreven. Vaak zijn er afspraken opgenomen voor vrijstelling van werk (gedurende de opzegtermijn), is er een budget voor scholing of outplacement en is de berekening voor de eenmalige vergoeding opgenomen. De éénmalige vergoeding in een sociaal plan is in bijna alle gevallen hoger dan de wettelijke transitievergoeding. Als de werknemer met het einde van het dienstverband, de voorwaarden van het sociaal plan en de einddatum akkoord gaat, worden de afspraken uitgeschreven in een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband. Het voordeel voor de werknemer is dat hij of zij meer toegekend krijgt dan hetgeen wettelijk verplicht is. Het voordeel voor de werkgever is dat er geen procedure bij het UWV gevoerd hoeft te worden. Dat scheelt veel tijd, kosten en gedoe en in de meeste gevallen blijft de onderlinge relatie goed (hoe vervelend de situatie ook is). Kan een werknemer om wat voor reden dan ook niet akkoord gaan met het einde van het dienstverband, dan vervalt het aanbod uit het sociaal plan. Dat betekent dat de extra’s vervallen zoals een budget voor scholing of outplacement of een hogere vergoeding dan de transitievergoeding. Geen akkoord, betekent ook dat er geen einde van het dienstverband volgt. Wil de werkgever tot een einde van het dienstverband komen, dan moet de werkgever een procedure bij het UWV starten. Na de procedure en nadat het UWV toestemming tot ontslag heeft gegeven, kan de werkgever opzeggen en zal de werkgever bij het einde van het dienstverband (alleen) de transitievergoeding en de eindafrekening betalen. Een sociaal plan kent dus geen wettelijke grondslag en kan met vakbonden, maar ook met de OR of PVt afgesproken worden. Wel is het zo dat rechters meer gewicht toekennen aan een sociaal plan dat met vakbonden is afgesproken dan die met een OR of PVt. Dit komt omdat vakbonden geacht worden op dit onderwerp (meer) deskundig te zijn, gewend zijn om over dit onderwerp te onderhandelen (bijvoorbeeld voor een benchmark) en een grotere professionele afstand te hebben tot de werkgever. In de praktijk betekent dit dat rechters een situatie waarbij het sociaal plan overeengekomen is met een OR of PVt kritischer zullen beoordelen dan een situatie waarbij het sociaal plan overeengekomen is met één of meerdere vakbonden. Een sociaal plan is een investering om het proces van reorganisatie soepel te laten verlopen. Waarding arbeidsrecht kent de regels van ontslag bij reorganisatie en heeft ruime ervaring aan de onderhandelingstafel. Ook met vakbonden en dat heeft lang niet iedere advocaat. Dat is wel zo handig als je wél met vakbonden aan tafel zit. Als ondernemer is het goed om alert te zijn met wie en wanneer je een overleg moet opstarten. Ten behoeve van duidelijkheid en voortvarendheid, kan het een goed idee zijn om de verschillende partijen – uiteraard onder voorbehoud van geheimhouding – alvast te informeren en stukken toe te zenden. Op het moment dat het overleg daadwerkelijk opgestart moet worden, advies moet worden verkregen of een sociaal plan opgesteld moet worden, dan weet de andere partij al wat er speelt en kan het proces sneller verlopen.

Reorganisatie (deel I): hoe start je?

7 juni 2021 Stella Willebrands

Een reorganisatie is meestal geen eenvoudige klus. Je doel is een financieel gezonde organisatie, succes en plezier, maar eerst zijn er energievreters en kosten. Een reorganisatie vraagt om een goed doordacht plan en grondige voorbereiding. In een aantal blogs zal ik praktische handvaten geven. In deze blog doe ik dat aan de hand van de formulieren en het toetsingskader van het UWV. Waarom? Omdat je te maken krijgt met een flink aantal partijen die kritisch zullen kijken en beoordelen of de reorganisatie noodzakelijk is en volgens de (wettelijke) regels verloopt. In de formulieren en het toetsingskader van het UWV vind je wat er minimaal nodig is. Het is een goede start zonder dat je allerlei wetten en de regelingen en besluiten van het UWV door hoef te spitten.

Het proces en het reorganisatieplan

Er zijn verschillende stappen die je bij een reorganisatie moet doorlopen. Deze zijn niet in beton gegoten en hebben vaak enige overlap. Een overzicht zou kunnen zijn:

de reden en het reorganisatieplan
welke kostenbesparingen zijn noodzakelijk en mogelijk in de bedrijfsvoering en in personeelskosten
toetsing NOW en WMCO (bij collectief ontslag)
overleg (interne) medezeggenschap en eventueel met vakbonden (voor een sociaal plan)
aanwijzen vervallen arbeidsplaatsen
ontslagvolgorde bepalen via het afspiegelingsbeginsel
informeren werknemers en eventueel herplaatsen
einde dienstverband

Een reorganisatieplan is niet verplicht, maar wel cruciaal. Het dwingt je namelijk tot een grondige voorbereiding en om doelmatig te werk te gaan; wat is het bedrag dat je moet besparen en hoe kom je daar? Wat zijn de juridische eisen en welke documenten zijn nodig? Een voorbeeld van onderwerpen in een reorganisatieplan, kan zijn:

de oorzaak van- en toelichting op de huidige situatie
een (kort) overzicht van de financiële situatie
welk bedrag er minimaal bespaart moet worden en waarom
welke kostenbesparingen anders dan op personeel, er genomen worden
de prognose voor de komende zes maanden in ongewijzigd en in gewijzigd beleid
een onderbouwing van het minimaal te bezuinigen bedrag op personeel
de noodzakelijke wijzigingen in de organisatie (de was-wordt situatie)
welke functies komen te vervallen en waarom
het aantal arbeidsplaatsen dat daardoor komt te vervallen met een toelichting
herplaatsingsmogelijkheden

Ieder situatie is uniek en vraagt om een specifieke invulling en aanpak, maar bovenstaande geeft een redelijk overzicht.

Formulieren UWV

Het doel is om de reorganisatie zo soepel mogelijk en zonder (ontslag)procedures plaats te laten vinden. Een ontslagprocedure is niet nodig als de werknemer bereid is om een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van zijn dienstverband te tekenen. Die bereidheid ontstaat meestal pas als de noodzaak tot een reorganisatie niet ter discussie staat én het niet ter discussie staat dat de functie van die werknemer komt te vervallen waarbij herplaatsing niet mogelijk is. Om dat doel te bereiken, zal je in het reorganisatieplan rekenschap moeten geven van de regels en eisen van de (ontslag)procedure. Een personeelsvertegenwoordiging, ondernemingsraad, vakbond of (de advocaat van) individuele werknemer zullen kritisch zijn en beoordelen of deze regels juist zijn toegepast. Is dat niet het geval, dan geen akkoord. In het geval de werknemer niet akkoord gaat met een vaststellingsovereenkomst, dan is ontslag alleen nog maar mogelijk na een procedure bij het UWV. Dat kost behoorlijk wat tijd en blijkbaar durft de werknemer de procedure wel aan. Dat geeft onzekerheid. Als het even kan, is het beter om dat te voorkomen. Kortom, de meest eenvoudige manier om te starten en kennis te krijgen van de eisen en juridische spelregels rondom ontslag bij een reorganisatie, is via de formulieren van het UWV. In formulier C tref je een overzicht aan van de bedrijfseconomische redenen waar het UWV mee werkt en welke eisen het UWV per reden stelt. De bedrijfseconomische redenen die het UWV kent, zijn:

slechte of slechter wordende financiële situatie
werkvermindering
organisatorische of technologische verandering
beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming
bedrijfsverhuizing
vervallen van loonkostensubsidie
een andere bedrijfseconomische reden of
een combinatie van deze redenen.

Op de site van het UWV staat een handleiding en stroomdiagram waarin een korte toelichting is opgenomen en waarin per formulier en per bedrijfseconomische reden is aangegeven welke gegevens nodig zijn voor de behandeling van dat formulier. Op die manier krijg je een overzicht welke informatie het UWV wenst en welke gegevens je nodig hebt. Er zijn drie formulieren; A, B en C. Als al deze drie formulieren zijn ingediend, dan neemt het UWV de ontslagaanvraag in behandeling. In formulier A wordt gevraagd naar de bedrijfs- en contactgegevens van de werkgever en voor welke werknemers een ontslagaanvraag wordt ingediend. In formulier B worden meer details over de werknemer gevraagd zoals zijn of haar functie en of er sprake is van een arbeidshandicap of een opzegverbod. In formulier C worden de vragen gesteld over de reorganisatie, de achtergrond en cijfers. Bij het indienen van formulier C moeten alle achterliggende (financiële) documenten worden meegezonden. Onderaan deze blog tref je verschillende links aan.

Toetsingskader UWV

Het toetsingskader zoals het UWV deze zelf formuleert, is dat de werkgever aannemelijk moet maken dat:

er structureel (dat wil zeggen: bezien over een periode van ten minste 26 weken) arbeidsplaatsen vervallen door (volledige) bedrijfsbeëindiging of door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering;
de juiste volgorde voor ontslag is toegepast (afspiegelingsbeginsel) en
er geen mogelijkheden zijn om de werknemer(s) binnen een redelijke termijn (al dan niet met scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep.

Links

In de handleiding van het UWV tref je per formulier A, B of C een korte toelichting en welke informatie nodig is. In formulier C tref je welke bedrijfseconomische redenen er zijn. Het UWV heeft de stroomdiagrammen van de verschillende formulieren met daarbij een korte toelichting op de vragen ook op de site staan, zie Formulier A Formulier B Formulier C Wil je daadwerkelijk tot indiening van een ontslagaanvraag over gaan, dan tref je via deze links de formulieren. Hiervoor moet je kunnen inloggen in het werkgeversportaal en daarvoor heb je e-herkenning nodig. Formulier A Formulier B Formulier C

Ziek uit dienst; mag dat en wat dan?

15 april 2021 Stella Willebrands

Als je ziek bent, dan mag je werkgever je in veel gevallen niet ontslaan. In de eerste twee jaar van de ziekteperiode geldt er namelijk een zogenaamd ‘opzegverbod tijdens ziekte’. In die periode mag je werkgever het dienstverband niet beëindigen. Maar, er zijn natuurlijk altijd uitzonderingen.

De eerste twee jaar

De basisregel is dus dat jouw werkgever je dienstverband in de eerste twee jaar van ziekte niet mag beëindigen. Dit komt door dat zogenaamde ‘opzegverbod tijdens ziekte’. De keerzijde van die medaille is dat als jij om welke reden dan ook een einde van je dienstverband wenst of prima vindt, je in bijna alle gevallen geen recht hebt op een uitkering. Je kan dan denken aan situaties waarin je zelf opzegt of als je schriftelijk akkoord gaat met een einde van je dienstverband. Want, de overheid vindt dat in de eerste twee jaar de financiële lasten voor rekening van de werkgever moeten komen. Komt het dienstverband eerder tot een einde dan is dat juridisch vaak wel mogelijk, maar is de overheid niet bereid om de kosten voor een uitkering uit overheidsgeld te betalen; dus geen uitkering. Kortom, wil je werkgever het met jou tijdens de eerste twee jaar op een akkoord gooien en een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van je dienstverband afspreken? Of, ben je het zat en wil jij je dienstverband opzeggen? Let dan op. In bijna alle gevallen heb je geen recht op een uitkering en dus geen enkele vorm van inkomen meer. Als je meer wil weten over wat in de eerste twee jaar mag en moet betreffende de re-integratie, lees dan op mijn site over re-integratie.

Langer dan twee jaar ziek

Na twee jaar ziekte geldt het ‘opzegverbod tijdens ziekte’ niet meer en is er ook geen wettelijke plicht meer om loon te betalen. Je werkgever kan het UWV om toestemming vragen om jou te mogen ontslaan. Meestal kiezen werkgevers er voor om met de werknemer afspraken te maken en deze in een overeenkomst vast te leggen, zie ook de vaststellingsovereenkomst. Het is goed om kritisch te zijn voordat jij je handtekening onder een vaststellingsovereenkomst plaatst. Heb je een toekenning voor een WIA-uitkering en gaat je werkgever de transitievergoeding en vakantiedagen en zo uitbetalen? Dan lijkt het in de basis in orde, maar bedenk daarbij wel dat er een reden is dat je werkgever liever met jou een schriftelijk akkoord wenst dan een procedure via het UWV. De vraag is, waarom? Heb je (nog) geen toekenning voor een WIA-uitkering of is je werkgever niet bereid om de transitievergoeding te betalen, wees dan beducht op de gevolgen en laat je juridisch adviseren.

Ziek en ontslag door reorganisatie

Een werkgever kan om verschillende redenen een reorganisatie doorvoeren. De basisregel is dat in zo’n geval een zieke werknemer niet ontslagen mag worden in de periode van de eerste 2 jaar van ziekte. Dit is anders als het bedrijf gesloten wordt, dan kan er wel ontslag plaats vinden. Na het ontslag heb je recht op een ziektewet uitkering tot aan de termijn van 2 jaar waarna een WIA-keuring volgt.

Ontslag op staande voet

Ook als je ziek bent, kan je op staande voet worden ontslagen. Bijvoorbeeld omdat jij je niet aan je verplichtingen houdt voor bijvoorbeeld de re-integratie. Ben je op staande voet ontslagen? Let dan op. De termijnen zijn kort en in bijna alle gevallen is er geen recht op een uitkering. Lees meer op ontslag op staande voet.

Proeftijd

Tijdens een proeftijd mag een werkgever de werknemer per direct ontslaan. Of je ziek bent of niet. Ben je ziek, dan heb je recht op een ziektewet uitkering. Maar, de werkgever mag je niet ontslaan ómdat je ziek bent. Dat is discriminatie en ontslag waarbij sprake is van discriminatie, mag nooit. Weet je niet wat de reden is of wil je dat je (ex-) werkgever de reden op papier zet? Vraag er dan om. Volgens artikel 7:676 lid 2 BW is je werkgever verplicht dit te doen. Als je werkgever laat weten dat de reden is dat je ziek bent of als er sprake is van een andere vorm van discriminatie, dan kan je hier tegen protesteren. Wil je weten wat in dat geval je keuzes en rechten zijn, bel dan met Waarding advocatuur. Niet onbelangrijk; is de proeftijd wel juridisch wel goed overeengekomen? Als dat niet zo is, dan is het einde ook niet (rechts) geldig. Zie voor de regels voor een proeftijd onder het kopje Opstellen overeenkomst via veel gestelde vragen.

De tijdelijke arbeidsovereenkomst loopt af

Het kan zo zijn dat een tijdelijk dienstverband af loopt. Ook als je ziek bent kan dat. Je werkgever is niet verplicht jouw arbeidsovereenkomst te verlengen. Maar, ook hier geldt dat je werkgever niet mag discrimineren. Heb je een contract langer dan 6 maanden? Dan verplicht de wet je werkgever om jou een maand voor de einddatum aan te zeggen of het dienstverband wordt verlengd en als dat zo is, onder welke voorwaarden. Als je werkgever dat niet doet of niet op tijd doet, dan moet je werkgever aan jou een vergoeding betalen die gelijk is aan een dag loon voor iedere dag dat deze zogenaamde ‘aanzegging’ te laat is met een maximum van één bruto maandsalaris. Heeft je werkgever voor de einddatum opgezegd, dan kan dat alleen als de mogelijkheid om tussentijds op te zeggen overeengekomen is, er een goede reden voor is én jij met de opzegging instemt of als het UWV toestemming voor de opzegging heeft gegeven. Na het einde is er een recht op een uitkering op grond van de ziektewet.

Uitzendovereenkomst

Hoe langer je bij een uitzendbureau werkt, hoe meer rechten je hebt. Ben je net gestart of werk je nog maar kort voor een uitzendbureau, dan is er in je arbeidsovereenkomst vaak een zogenaamd ‘uitzendbeding’ opgenomen. Door dit beding kan jouw werkgever (het uitzendbureau) het dienstverband stop zetten als jij je ziek meldt en/ of als de opdrachtgever (de inlener waar je feitelijk werkt) de opdracht stop zet. Ontslag is dus ook mogelijk als je ziek bent. In zo’n geval heb je recht op een ziektewet uitkering.

Payrollovereenkomst

Als je in dienst bent bij een payroll werkgever, dan lijkt het veel op een uitzendovereenkomst maar is het sinds 2020 juridisch anders. Grofweg heeft een werknemer van een payroll organisatie dezelfde rechten en plichten als werknemers die bij de opdrachtgever (de inlener waar je feitelijk werkt) zelf in dienst zijn. Een uitzendbeding is niet geldig en ontslag ómdat je ziek bent, mag alleen in de gevallen waarin dat bij ‘gewone’ werknemers ook mag.

NOW III; de kaders zijn bekend

7 september 2020 Stella Willebrands

Het kabinet heeft een nieuw steun- en herstelpakket bekend gemaakt om de economische crises op te vangen. Door de coronacrises kromp de economie in het tweede kwartaal van 2020 met 8,5%, de grootste kwartaalkrimp ooit gemeten. Het Centraal Planbureau verwacht een krimp van 5,1% over heel 2020. De naam NOW – tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud – zegt het al. Het is een tijdelijke regeling om de crises te overbruggen. De realiteit is helaas zo dat de coronacrises nog wel even zal duren. Bedrijven zullen zich moeten voorbereiden op een nieuwe economische werkelijkheid en zullen hun bedrijfsvoering daarop moeten aanpassen.

NOW III

Daarom wordt in NOW III de subsidie verlaagd, de drempel verhoogd en ruimte voor ontslag gegeven. Gelijktijdig wil het kabinet dat er wordt geïnvesteerd in scholing en in werk-naar-werktrajecten voor baanbehoud of voor het vinden van een andere baan. NOW III bestaat uit drie periodes van 3 maanden en start per 1 oktober 2020. Per periode kan worden gekozen om de subsidie wel of niet aan te vragen. Dus als in periode 1 geen subsidie is aangevraagd, kan dat wel voor periode 2 of 3. De exacte inhoud van de regeling NOW III is nog niet bekend, maar de kaders zijn wel al bekend gemaakt.

	NOW I	NOW II	NOW III	NOW III	NOW III
			periode 1	periode 2	periode 3
Startdatum van het tijdvak van subsidie	startdatum kan worden gekozen per de 1^e van maart, april of mei 2020	startdatum kan worden gekozen per de 1^e van juni, juli of augustus 2020 maar als gebruik is gemaakt van NOW I, dan moet het tijdvak van NOW II daarop aansluiten	vaste startdatum; 1 oktober 2020	vaste startdatum; 1 januari 2021	vaste startdatum; 1 april 2021
Indiening	van 6 april tot en met 5 juni 2020	van 6 juli tot en met 31 augustus 2020	vanaf 16 november 2020 voor tijdvak 1	nog niet bekend	nog niet bekend
Referentie-maand loonsom	januari 2020 of maart 2020 als die loonsom hoger is	maart 2020	nog niet bekend aannemelijk is maart 2020	nog niet bekend aannemelijk is maart 2020	nog niet bekend aannemelijk is maart 2020
Omzetverlies in gekozen tijdvak	ten minste 20%	ten minste 20%	ten minste 20%	ten minste 30%	ten minste 30%
Opslag voor werkgevers- lasten	30% vaste opslag op het loon	40% vaste opslag op het loon	40% vaste opslag op het loon	40% vaste opslag op het loon	40% vaste opslag op het loon
Maximum vergoeding van de loonsom Voorschot is 80% Het restant van 20% volgt bij de definitieve vaststelling	90%	90%	80% en 10% zal door het kabinet worden besteedt aan scholing en werk-naar-werk trajecten	70%	60%
Maximaal te vergoeden loon per werknemer	max €9.538,- per werknemer per maand	max €9.538,- per werknemer per maand	max €9.538,- per werknemer per maand	max €9.538,- per werknemer per maand	max €4.769,- per werknemer per maand
Definitieve vaststelling subsidie	vanaf 7 september 2020 mits niet ook gebruik wordt gemaakt van NOW II	vanaf 15 november 2020, dit geldt ook voor NOW I indien gebruik is gemaakt van NOW I en NOW II	na afloop van de drie tijdvakken van NOW III; vanaf de zomer van 2021	na afloop van de drie tijdvakken van NOW III; vanaf de zomer van 2021	na afloop van de drie tijdvakken van NOW III; vanaf de zomer van 2021
Ontslagboete bij bedrijfs- economisch ontslag	50% indien tussen 18 maart en 31 mei toestemming tot ontslag om bedrijfseconomische redenen bij het UWV is aangevraagd	geen	geen	geen	geen
Ruimte voor ontslag	in beginsel geen	in beginsel geen	10%	15%	20%
Mogelijkheid tot het uitkeren van dividend of bonus aan bestuurders of inkopen eigen aandelen	alleen een verbod indien gebruik is gemaakt van de concern-vrijstelling; het verbod geldt dan op het niveau van het concern en de werkmaatschappij die de NOW-subsidie heeft aangevraagd	verboden tenzij de aanvraag minder is dan €100.000,- én de vastgestelde subsidie minder is dan €125.000,-; tenzij gebruik is gemaakt van de concern-vrijstelling, dan geldt (los van subsidie bedragen); een algeheel verbod op uitkering dividend en inkoop eigen aandelen dat bonussen verboden zijn op het niveau van het concern en de werkmaatschappij die de NOW-subsidie heeft aangevraagd bedragen gelden per tranche bonussen aan ‘gewone’ medewerkers zijn wel mogelijk	verbod en voorwaarden gelijk aan NOW II met een nieuw tijdvak, schuift ook het tijdvak van verbod op	verbod en voorwaarden gelijk aan NOW II met een nieuw tijdvak, schuift ook het tijdvak van verbod op	verbod en voorwaarden gelijk aan NOW II met een nieuw tijdvak, schuift ook het tijdvak van verbod op
Scholing	geen eisen	inspanningsverplichting voor werkgever tot flankerend beleid de regering komt in juli 2020 met een subsidiepakket ‘NL leert door‘ voor individuele ontwikkeladviezen en online scholing	gelijk aan NOW II en bij bedrijfs- economisch ontslag moet de werkgever via het UWV de werknemer ondersteunen van-werk-naar-werk op straffe van boete van 5% van de subsidie	gelijk aan NOW II en bij bedrijfs- economisch ontslag moet de werkgever via het UWV de werknemer ondersteunen van-werk-naar-werk op straffe van boete van 5% van de subsidie	gelijk aan NOW II en bij bedrijfs- economisch ontslag moet de werkgever via het UWV de werknemer ondersteunen van-werk-naar-werk op straffe van boete van 5% van de subsidie

NOW II

27 mei 2020 Stella Willebrands

Het tijdvak waarin subsidie voor de NOW kan worden aangevraagd is iets opgeschoven en loopt per 5 juni 2020 af. De regering zal verschillende steunmaatregelen verlengen omdat de economische en maatschappelijke gevolgen van het coronavirus niet voorbij zijn.

Zo ook de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor het behoud van Werkgelegenheid; de NOW. Deze wordt verlengd met 4 maanden. Ondernemingen die ten minste 20% omzetverlies hebben, kunnen onder voorwaarden in aanmerking komen voor een subsidie om loonkosten te betalen. Voor het gemak noem ik de eerste periode van maart tot en met mei NOW I en de aankomende periode van juni tot en met september NOW II.

Wat is er in NOW I nieuw of gewijzigd?

De wijzigingen in NOW I gelden ook voor NOW II. De belangrijkste onderwerpen zijn:

	NOW I & NOW II
Referentiemaand (met name van belang voor seizoensgebonden bedrijven)	de maand maart 2020 wordt referentiemaand voor de loonsom in het geval de loonsom in de maanden maart tot en met mei hoger is dan drie maal de loonsom van januari 2020; deze berekening wordt automatisch toegepast bij de definitieve vaststelling van de subsidie bij aanvragers voor wie dit voordelig uitpakt
Geen loonsom in januari	ondernemers die in januari niet maar in maart wel loonkosten hebben, komen door bovenstaande wijziging mogelijk alsnog wel in aanmerking voor subsidie
Overnames	bedrijven die recent zijn overgenomen kunnen op basis van het voorgaande en in de situatie van ‘overgang van onderneming’ door de bestaande bepalingen in de NOW voor startende ondernemingen te hanteren, wel in aanmerking komen voor subsidie
Werkmaatschappijen	als op concern niveau minder dan 20% omzetverlies is, kunnen individuele werkmaatschappijen wel subsidie aanvragen op basis van de omzetdaling van de werkmaatschappij; er gelden wel nadere voorwaarden
Accountantsverklaring	een accountantsverklaring zal bij het verzoek om definitieve vaststelling verplicht zijn als het voorschot €100.000,- of meer was of bij een vastgestelde subsidie van €125.000,- of meer
Verklaring administratiekantoor, financieel dienstverlener of ander	bij een voorschot van €20.000,- of meer en bij een vastgestelde subsidie van €25.000,- of meer is bij de aanvraag tot een definitieve vaststelling een verklaring van een derde nodig om de omzetdaling te bevestigen een derde is bijvoorbeeld een administratiekantoor, financieel dienstverlener of brancheorganisatie
Betaling 13^e maand in januari	indien het terug te vinden is in de administratie van het UWV, zal de betaling van de 13^e maand in januari bij de definitieve vaststelling zo veel als mogelijk er uit gefilterd worden
Openbaarmaking	vanaf eind juni zal het UWV op haar site informatie openbaar maken; de gegevens kunnen dan betreffen; naam aanvrager, het verleende voorschot en de vastgestelde subsidie.

Wat blijft er gelijk in NOW I en NOW II?

	NOW I & NOW II
Omzetverlies	ten minste 20% in gekozen tijdvak van 3 maanden
Voorschot	80% van de loonsom
Maximale subsidie	90% van de loonsom
Oormerk of doel subsidie	uitsluitend bestemd voor betalen loonkosten
Loonbetaling	de werkgever moet het volledige loon met emolumenten betalen aan de werknemers
Informatieplicht	de werkgever moet de OR of personeelsvertegenwoordiging op de hoogte stellen over de (aanvraag tot) subsidieverlening.

Wat zijn de verschillen?

De inhoud van de regeling NOW II is vandaag bekend gemaakt en dit zijn de belangrijkste onderwerpen.

	NOW I	NOW II
Startdatum van het tijdvak van subsidie	start per de 1^e van maart, april of mei	start per de 1^e van juni, juli, augustus of september én als gebruik is gemaakt van NOW I, dan moet het tijdvak van NOW II daarop aansluiten
Indiening	van 6 april tot en met 5 juni 2020	van 6 juli tot en met 30 september 2020
Referentiemaand loonsom	januari 2020	maart 2020
Opslag	30% vaste opslag op het loon	40% vaste opslag op het loon
Definitieve vaststelling subsidie	vanaf 7 september 2020 mits niet ook gebruik wordt gemaakt van NOW II	na afloop van het tijdvak (datum wordt later bekend gemaakt) van NOW II, dit geldt ook voor NOW I indien gebruik is gemaakt van NOW I en NOW II
Ontslagboete	50% boete indien tussen 18 maart en 31 mei toestemming tot ontslag om bedrijfseconomische redenen bij het UWV is aangevraagd	geen boete tenzij er sprake is van ontslag van 20 medewerkers of meer op basis van bedrijfseconomische redenen en alleen als er geen akkoord is bereikt met (een) vakbond(en) of een ander; dan 5% boete
Verklaring bij collectief ontslag	volgens bestaande regels is melding aan vakbonden en UWV en overleg met vakbonden vereist indien sprake is van ontslag van 20 of meer medewerkers binnen een tijdvak van 3 maanden; een einde van het dienstverband is pas mogelijk na een maand wachttijd	gelijk als hiernaast waarbij het aanvraagformulier NOW II een schriftelijke verklaring eist voor het in acht nemen van deze regels
Verklaring inzake uitkeren bonus of dividend of inkopen eigen aandelen	geen eisen; mogelijkheid bestaat zonder voorwaarden	het aanvraagformulier eist een schriftelijke verklaring dat bonussen aan bestuur en directie en dividend aan aandeelhouders niet uitgekeerd worden en eigen aandelen niet worden ingekocht tot aan het moment waarop de jaarrekening over 2020 wordt vastgesteld; bonussen aan ‘gewone’ medewerkers zijn wel mogelijk. Deze verplichting geldt voor bedrijven die een subsidie bedrag ontvangen waarvoor een accountantsverklaring vereist is.
Scholing	geen eisen	geen harde eis maar inspanningsverplichting voor werkgever tot flankerend beleid; controle via OR of personeelsvertegenwoordiging. De regering komt in juli 2020 met een crisespakket NL leert voor individuele ontwikkeladviezen en online scholing.

Overige maatregelen

Er zijn vele maatregelen zodat ik in een kort tijdsbestek niet alle kan benoemen. Enkele belangrijke wel.

Nieuwe regeling: Tegemoetkoming Vaste Lasten MKB o.b.v. TOGS

Bepaalde ondernemers kunnen een beroep doen op een extra pakket aan steunmaatregelen. Het gaat om bedrijven met minder dan 250 werknemers in dienst in onder meer de horeca, recreatie, evenementen, podia en theaters. Zij krijgen een belastingvrije tegemoetkoming om hun vaste materiële kosten te betalen. Afhankelijk van de omvang van het bedrijf, de hoogte van de vaste kosten en mate van omzetderving (voor deze regeling is die mimimaal 30%) is er een tegemoetkoming tot maximaal €50.000.- voor de maanden juni tot en met september 2020. In aanmerking komen de getroffen sectoren uit de TOGS-regeling. Lees daarover meer via info TOGS via site Ministerie

Nieuwe regeling: TOFA

De Tijdelijke Overbruggingsregeling voor Flexibele Arbeidskrachten (TOFA) moet een oplossing bieden voor flexwerkers (werknemers) die werkloos zijn geworden en niet voldoen aan de voorwaarden voor WW of bijstand. De TOFA komt neer op een vaste tegemoetkoming van 600 euro per maand gedurende drie maanden voor werknemers die in februari minimaal 500 euro bruto verdienden, maar dat bedrag in april met minimaal de helft zagen teruglopen. Wie in april desondanks meer dan 600 euro bruto verdiende of een andere inkomensvoorziening heeft zoals bijstand, ontvangt geen tegemoetkoming uit de TOFA.

Verlenging belastingmaatregelen

De periode waarin ondernemers belastinguitstel kunnen vragen, wordt verlengd tot 1 september 2020. Verzuimboetes hoeven niet te worden betaald en de belastingrente en invorderingsrente is 0,01%. Uitstel is mogelijk voor 3 maanden of langer maar dan gelden extra voorwaarden.

NOW I is open; een toelichting en rekenvoorbeelden

1 april 2020 Stella Willebrands

De inhoud van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid – de NOW – is bekend. Hieronder tref je praktische informatie en rekenvoorbeelden.

Termijn voor indiening aanvraag

Het digitale loket bij het UWV gaat uiterlijk 14, maar waarschijnlijk 6 april open. Een aanvraag is mogelijk tot en met 31 mei 2020.

Harde eisen

Om in aanmerking te komen, moet de ondernemer voldoen aan een flink aantal harde eisen, zoals:

de verwachting van ten minste 20% omzetverlies in een periode van 3 aaneengesloten maanden tussen 1 maart en 1 augustus
de subsidie mag uitsluitend worden gebruikt voor betaling van loonkosten
de werkgever moet de maandelijkse loonbetaling op de gebruikelijke wijze volledig betalen
de werkgever zal na 18 maart en gedurende het tijdvak waarover subsidie wordt ontvangen geen procedure starten voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen
de werkgever moet de totale loonkosten zoveel mogelijk gelijk houden
de werkgever moet de OR, Personeelsvertegenwoordiging of de werknemers informeren over de subsidieverlening
de werkgever moet binnen 24 weken na de periode van 3 maanden, de definitieve vaststelling van de subsidie aanvragen
tot vijf jaar na de datum van de vaststelling van de subsidie moet de werkgever meewerken aan onderzoek om de juistheid van de subsidie vast te stellen.

Keuzes

De keuzes die een werkgever kan maken, zijn:

wel of geen gebruik te maken van de NOW; het klinkt hard en het is niet in lijn met het dringende verzoek van de regering om te zorgen voor baanbehoud, maar er zullen vast ondernemers zijn die financieel meer baat hebben bij het beëindigen van dienstverbanden, dan een beroep op de NOW;
de startdatum van de periode voor de berekening van het omzetverlies; het gaat om een aaneengesloten periode van drie maanden die start op 1 maart, 1 april of 1 mei.

Omzetdaling

De door de werkgever gekozen periode van 3 maanden, is de referte periode. Het verschil tussen 1/4 van de omzet in 2019 en de omzet in deze periode wordt gedeeld door 1/4 van de omzet in 2019. De uitkomst is het percentage van de omzetdaling. Voor de bepaling van de omzet, wordt aangesloten bij de grondslagen en eisen van het jaarrekeningenrecht. Op grond van 2:377 lid 6 BW en de richtlijnen voor jaarverslaggeving wordt uitgegaan van de netto omzet. Verder is bepaald dat alle baten die horen bij de normale activiteit moeten worden meegeteld als omzet, ook als deze normaal niet onder de term ‘omzet’ vallen. Dit is het geval bij (semi) non-profit organisaties die gebruik maken van subsidies of andere geldstromen om hun kosten te dekken. Als er sprake is van een concern (meerdere rechtspersonen die samen een groep vormen) dan moet op concernniveau de omzetdaling worden bepaald. Dit kunnen Nederlandse vestigingen en vennootschappen en buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland zijn. Dit betekent dat als op concernniveau de omzetdaling niet boven 20% uitkomt, er geen recht is op een subsidie uit de NOW. Ook al heeft een onderdeel van die groep een omzetdaling van 80%. Aan de andere kant is het zo dat als het omzetdaling wel boven 20% is, de hele groep een beroep kan doen op de NOW subsidie. Zelfs het onderdeel van die groep die geen omzetdaling heeft.

Wie kan de aanvraag indienen?

Per loonheffingsnummer – LH-nummer – kan een aanvraag ingediend worden. In het geval een onderneming onderdeel is van een groep, zal ook in dat geval per LH-nummer een aparte aanvraag moeten worden ingediend. In dat geval zijn voor alle LH-nummers van die groep de periode van 3 aaneengesloten maanden en de (verwachte) omzetdaling gelijk.

Loonsom

Het voorschot dat wordt verstrekt, wordt gebaseerd op de loonsom van januari 2020. Deze gegevens zijn als het goed is bekend bij het UWV. Is dat niet het geval, dan wordt gekeken naar de loonsom van november 2019. Voor werkgevers die per 4 weken betalen, wordt de loonsom gebaseerd op de eerste vier volle weken van 2020. De loonsom is het loon van alle werknemers behorend bij een LH-nummer. Wordt vanuit dat LH-nummer sv-loon betaald voor een directeur, dan telt dat loon mee. Heeft de directeur winst uit onderneming of zendt hij via een management-bv facturen, dan wordt dit niet meegenomen bij de berekening van de loonsom. Het gaat om het brutoloon tot een maximum van €9.538,- bruto per individuele medewerker. Vakantiebijslag, pensioen, vergoedingen enzovoorts worden niet meegenomen bij de berekening van de loonsom. Ter compensatie daarvan is er een opslag van 30%.

Voorlopige en definitieve toekenning en uitbetaling

Allereerst is er natuurlijk de aanvraag van de ondernemer met de geschatte omzetdaling. Op basis hiervan wordt het voorschotbedrag van de subsidie als volgt berekend: Berekening bij de aanvraag A x B x 3 x 1,3 x 0,9 x 0,8 A = percentage verwachte omzetdaling B = loonsom van januari 2020/ november 2019 of eerste vier weken van 2020; per individueel geval maximaal €9.538,- bruto 3 = drie maanden 1,3 = de 30% opslag voor additionele loonkosten 0,9 = de maximale vergoeding van 90% 0,8 = het voorschot van 80% Het voorschot wordt betaald in maximaal 3 termijnen en er geldt een beslistermijn van 13 weken na ontvangst van de volledige aanvraag. In de praktijk zal er naar worden gestreefd om de betaling van de eerste termijn plaats te laten vinden binnen 2 tot 4 weken. Zoals gezegd, binnen 24 weken na afloop van de termijn van 3 maanden moet de werkgever de definitieve vaststelling van de subsidie aanvragen. Daarbij moet de definitieve gegevens van de omzetdaling, een accountantsverklaring en een verklaring van de werkgever dat zij aan alle harde eisen heeft voldaan, worden meegezonden. Overigens zal binnen 4 weken meer duidelijk worden of de accountantsverklaring voor alle ondernemers zal gelden. Vele kleine(re) werkgevers zijn namelijk niet verplicht een accountant in te schakelen en het kan goed zijn dat zij worden vrijgesteld. De berekening van de definitieve subsidie A x B x 3 x 1,3 x 0,9 A is in dit geval de werkelijke omzetdaling. Bij B wordt bij de definitieve vaststelling van de loonsom uitgegaan van B hierboven met enkele correcties. Bijvoorbeeld in het geval de werkgever betalingen heeft ontvangen van het UWV en ook (uitbetaling van) vakantiebijslag mag niet worden meegerekend. In het geval de werkgever na 17 maart een procedure is gestart om vanwege bedrijfseconomische redenen iemand te ontslaan, dan wordt de loonsom met die betreffende medewerker vermenigvuldigd met 1,5 en van de totale loonsom afgetrokken. Ook in het geval de medewerker feitelijk (toch) niet is ontslagen. Als blijkt dat de gemiddelde loonsom in de drie maanden lager is dan B bij de aanvraag, dan wordt de definitieve subsidie vermindert met 90% van het bedrag dat de loonsom is gedaald. Dit is bedoeld als stimulans om de flexibele contracten te behouden en door te betalen. Het doel van de regering is dat flexibele contracten niet worden stopgezet, maar worden behouden en dat het loon wordt doorbetaald (ook al is er geen werk). In dat geval tellen deze loonkosten mee bij de definitieve vaststelling van de loonsom en de subsidie.

Rekenvoorbeelden

Omzetdaling Stel in 2019 was er een omzet van €1.200.000,- dus €300.000,- per kwartaal. In de gekozen drie maanden was de omzet €210.000,-. Het percentage omzetdaling is dan: 300.000 – 210.000 = 90.000 / 300.000 = 0,3 = 30% Aanvraag subsidie Stel dat de loonsom €1.000.000,- is en de ondernemer verwacht 50% omzetdaling. Dan wordt de subsidie voor het voorschot als volgt berekend: 0,5 x 1.000.000 x 3 x 1,3 x 0,9 x 0,8 = €1.404.000,- voor de periode van drie maanden. Definitieve vaststelling De werkelijke omzetdaling is inderdaad 50%. In de drie maanden zijn de loonkosten met €200.00 per maand gedaald (omdat bijvoorbeeld contracten niet zijn verlengd of flexibele krachten niet zijn opgeroepen). De totale werkelijke loonsom in de drie maanden is €2.400.000,-. Het eerste deel van de berekening is grotendeels gelijk, alleen mist de factor 0,8 vanwege het voorschot. 0,5 x 1.000.000 x 3 x 1,3 x 0,9 = €1.755.000,- voor drie maanden De correctie die wordt toegepast is: ( (1.000.000 x 3) – 2.400.000) x 1,3 opslag x 0,9 correctie = €702.000,- De uiteindelijke subsidie is: 1.755.000 – 702.000 = €1.053.000,- De ontvangen subsidie was €1.404.000 – €1.053.000 = €351.000,- te veel en dit bedrag moet worden terugbetaald. Tot slot De NOW is een subsidieregeling waarop de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is. Besluiten op een aanvraag zijn beschikkingen. Bent u het niet eens met een besluit, dan geldt er een vervaltermijn van 6 weken voor het indienen van bezwaar. De NOW brengt veel rekenwerk met zich mee. Daarvoor is je boekhouder of accountant de aangewezen gesprekspartner. Voor typisch arbeidsrechtelijke vragen, kunt u natuurlijk bij mij terecht. De NOW is nieuw waardoor er waarschijnlijk veel vragen en problemen komen. Het inzetten van een multidisciplinair team lijkt dan de beste oplossing.