Voordat de nieuwe organisatie staat, moeten er een flink aantal stappen gezet worden. Het afspiegelen is daar één van. Voor dat je kan afspiegelen, moet het duidelijk zijn waar de ontslagen plaats zullen vinden, om welke functies en aantallen het gaat waarna de ontslagvolgorde moet worden bepaald. Geen gemakkelijke taak, met een flink aantal ‘moeten’. Dat komt omdat de regels van het UWV strikt zijn en ‘moeten’ worden toegepast en worden nageleefd. Een weg met veel juridische hobbels en valkuilen. Laten we starten met de fundering.

Functiebeschrijvingen

De fundering voor het bepalen van de ontslagvolgorde zijn actuele functiebeschrijvingen. Zijn die er niet, dan is het vaak onmogelijk om een reorganisatie tot een goed einde brengen. Ook als de functies bij een reorganisatie niet wijzigen? Ja, vaak wel. Stel dat alle secretaresses binnen een onderneming het eens zijn dat zij een secretaresse zijn terwijl de ene secretaresse met name taken heeft achter de receptie en een ander op directieniveau dagelijks te maken heeft met vertrouwelijke stukken. Er is dan wel degelijk een verschil en dat zal je in dit geval ongetwijfeld terug zien in de beloning. Als het duidelijk is dat je de functie van de directiesecretaresse wil behouden, maar de functie van de secretaresse achter de receptie wil laten vervallen, dan zal dat in dit geval vanwege het verschil in beloning wel lukken. Dat is lang niet altijd zo. Vaak liggen functietitels en het beloningsniveau dicht tegen elkaar aan. Bijvoorbeeld bij de functie manager of bij specialistische functies zoals een software ontwerper. Iedereen begrijpt nog wel dat een manager ICT de functie van een manager HR niet kan overnemen. Maar hoe kenbaar is dat bij meer specialistische functie? Een software ontwerper heeft vaak een specialisatie naar applicaties zodat de ene software ontwerper niet (altijd) de functie van de andere software ontwerper kan overnemen. Ook kan het zo zijn dat een organisatie(structuur) door de jaren heen is gewijzigd waardoor functies met eenzelfde functietitel een verschillende inhoud in het takenpakket hebben gekregen. Hoe ga je daar mee om? Actuele functiebeschrijvingen zijn cruciaal en als functies bij de reorganisatie wijzigen, zijn beschrijvingen van nieuwe functies in de nieuwe situaties ook nodig. Reorganisaties kunnen ook plaats vinden via een zogenaamde ‘stoelendans’. Dan worden alle bestaande functies opgeheven en nieuwe functies gecreëerd en beschreven waarna werknemers op de nieuwe functie kunnen solliciteren. Het lijkt dan alsof je niet meer hoeft te vergelijken met de oude functies. Maar, hoe bepaal je welke werknemer voor welke functie in aanmerking komt? Omdat er sprake is van een reorganisatie, zijn keuzes op basis van voorkeur niet toegestaan en ook niet op basis van functioneren. Een objectieve en toetsbare maatstaf is noodzakelijk. Is dat er niet, dan levert dat problemen op. Dus ook bij een stoelendans moet er objectief en inhoudelijk iets te vergelijken zijn en dan ontkom je er meestal niet aan om te starten met het vergelijken van de werkzaamheden die bij de oude en nieuwe functie horen op basis van de beschrijvingen.

Ontslag per onderneming of bedrijfsvestiging?

De was-wordt situatie wordt vaak in een organogram opgetekend. Dat geeft de structuur van de oude en nieuwe organisatie weer. Uitgangspunt is dat ontslag en dus ook de was-wordt situatie per onderneming plaats vindt, tenzij er sprake is van een bedrijfsvestiging. In dat geval vindt ontslag per bedrijfsvestiging plaats. Een bedrijfsvestiging is een:

een onderdeel van de onderneming van de werkgever die
in de maatschappij als een zelfstandige eenheid te herkennen is, en
een interne zelfstandige bedrijfsvoering heeft.

Of iets een bedrijfsvestiging is, wordt bepaald aan de hand van zichtbare elementen zoals een eigen vestigingsadres, handelsnaam of website maar ook of er eigen diensten of goederen zijn en er eigen klantenkring is. Ook de minder zichtbare elementen van de ‘interne zelfstandige bedrijfsvoering’ zijn van belang. Denk daarbij aan zelfstandige financiële rapportages, eigen management of eigen medezeggenschap.

Welke aantallen en functies

In het reorganisatieplan is terug te lezen welk bedrag op loonkosten bespaard moet worden, hoeveel in aantal voltijds dienstverbanden dit betreft en zo mogelijk in welke functies en hoeveel per verschillende functie. Dit is een onderwerp voor overleg en advies en dus medezeggenschap. De stappen hierna, zijn dat niet.

Uitwisselbare functies

Zodra bekend is dát ontslag plaats moet vinden, waar en hoeveel, dan is de volgende stap om te bepalen welke functies uitwisselbaar zijn. Binnen uitwisselbare functies moet;

de ontslagvolgorde worden bepaald en
het afspiegelingsbeginsel worden toegepast.

Een functie is uitwisselbaar met een andere functie in het geval:

de functies vergelijkbaar zijn voor wat betreft de inhoud van de functie, de vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie en
het (opleidings- of ander) niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

Er kan ook sprake zijn van een unieke functie. Dat is het geval als er slechts één werknemer is met die functie. Het is belangrijk om goed voor ogen te hebben dat het gaat om uitwisselbaarheid van functies, niet van medewerkers. Het (dis)functioneren of toevallige geschiktheid van een werknemer maakt bij het bepalen van uitwisselbaarheid van de functie niet uit. Dat is anders bij het criterium ‘passende functie’, waarover je in mijn volgende blog meer leest.

Ontslagvolgorde

Na het vaststellen van uitwisselbare functies, moet de ontslagvolgorde bepaald worden. Dit verloopt via verschillende groepen. Door te categoriseren in groepen, wordt er een rangorde bepaald waarbij werknemers met een vast contract meer bescherming genieten dan werknemers met flexibele contracten of ingehuurd personeel. Er zijn 5 verschillende groepen:

Groep 1 externe medewerkers; gedetacheerden, uitzendkrachten, zelfstandigen en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging.
Groep 2 AOW-gerechtigden
Groep 3 nul urencontracten; werknemers die dus wel in dienst zijn, maar waarbij de omvang van het werk niet is afgesproken
Groep 4 bepaalde tijd contracten; werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van wie het contract binnen ten hoogste 26 weken eindigt na de datum waarop door het UWV op de aanvraag wordt beslist
Groep 5 onbepaalde en bepaalde tijd; werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd én werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvoor de looptijd van het contract meer dan 26 weken bedraagt, te rekenen vanaf de datum waarop op de aanvraag wordt beslist.

De ontslagvolgorde wordt per categorie uitwisselbare functies vastgesteld. Als arbeidsplaatsen vervallen, dient allereerst afscheid genomen te worden van personen uit groep 1. Als daardoor de noodzakelijke inkrimping niet wordt gerealiseerd, komen werknemers in dezelfde categorie uitwisselbare functies uit achtereenvolgens groep 2, 3, 4 en 5 in aanmerking.

Afspiegelingsbeginsel

Dit is het moment dat wordt overgestapt naar het afspiegelen. Alle werknemers van de onderneming of bedrijfsvestiging in groep 2, 3, 4 en 5 worden per categorie uitwisselbare functies in leeftijdsgroepen ingedeeld, te weten:

van 15 tot 25 jaar
van 25 tot 35 jaar
van 35 tot 45 jaar
van 45 tot 55 jaar en
vanaf 55 jaar.

De werknemers uit groep 2, 3 en 4 tellen wel mee bij de berekening van het aantal werknemers dat uit de verschillende leeftijdscategorieën voor ontslag in aanmerking komt, maar moeten vanwege de rangorde bij voorrang worden ontslagen. Als een leeftijdsgroep daardoor al voldoende heeft bijgedragen, worden er geen andere werknemers uit die leeftijdsgroep voor ontslag voorgedragen. Snap je het nog? Een voorbeeld In de categorie uitwisselbare functie Verkoper zijn 25 werknemers werkzaam. Deze zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	Vanaf 55 jaar	Totaal
3 wn	7 wn	4 wn	5 wn	6 wn	25 wn

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 8 werknemers worden ingekrompen. Van 2 werknemers staat het vertrek al vast. Het gaat om het aflopen van een tijdelijk dienstverband en de vervroegde pensionering van een werknemer. Voor 6 werknemers wordt een ontslagvergunning bij UWV aangevraagd. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
3/25 x 8 =	7/25 x 8 +	4/25 x 8 =	5/25 x 8 =	6/25 x 8 =
0,96	2,24	1,28	1,6	1,92	8 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
—	2 wn	1 wn	1 wn	1 wn	5 wn

In dit voorbeeld zijn er drie voor ontslag voor te dragen werknemers te weinig berekend. De leeftijdsgroepen met de hoogste waarden na de komma leveren de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Leeftijdsgroep 15-24 jaar heeft het hoogste cijfer achter de komma (,96) en deze leeftijdsgroep levert als eerste een voor ontslag voor te dragen werknemer. Vervolgens leeftijdsgroep vanaf 55 jaar (,92) en tot slot leeftijdsgroep 45-54 jaar (,6). Uiteindelijk is de verdeling over de leeftijdsgroepen:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
1 wn	2 wn	1 wn	2 wn	2 wn	8 wn

De 2 werknemers, waarvan eerst afscheid genomen moet worden (aflopen tijdelijk contract) dan wel het vertrek (binnen 26 weken) al vaststaat (vervroegde pensionering), zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
1 wn	—	—	—	1 wn	2 wn

De 6 werknemers waarvoor ontslag wordt aangevraagd, zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar	25-34 jaar	35-44 jaar	45-54 jaar	vanaf 55 jaar	Totaal
—	2 wn	1 wn	2 wn	1 wn	6 wn

De situatie kan zich voordoen dat de anderszins vertrekkende werknemers beiden in bijvoorbeeld de leeftijdsgroep 35-44 jaar zitten, terwijl op basis van afspiegeling slechts 1 werknemer uit deze leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. De leeftijdsgroep die als laatste werd aangewezen voor het leveren van een voor ontslag voor te dragen werknemer hoeft nu een werknemer minder te leveren. De ontslagaanvraag voor de werknemer met het langste dienstverband uit deze leeftijdsgroep dient te worden ingetrokken (anders volgt een afwijzing van het UWV). Toegepast op dit rekenvoorbeeld betekent dit dat uit leeftijdsgroep 45-54 jaar een werknemer minder voor ontslag in aanmerking komt. Bij de ‘stoelendans’ verloopt dit natuurlijk anders. In dat geval vervallen alle functies in een bepaalde categorie en komen er nieuwe functies. De werknemers van wie de functie is komen te vervallen, kunnen op de nieuwe functie solliciteren. Wil je op enige vorm werknemers kunnen selecteren, dan moeten de oude en nieuwe functie duidelijk van elkaar verschillen en dat geldt ook voor de geschiktheidscriteria zoals competenties, opleiding of werkervaring. Hoe duidelijker het verschil, hoe meer vrijheid in selectie. Daarbij blijft het belangrijk dat selectie heeft plaats gevonden op basis van objectieve criteria. Daarom wordt er regelmatig ook gebruik gemaakt van een assessment. Dat ondersteunt bij de stoelendans dat de selectie heeft plaats gevonden op basis van objectieve criteria. Als bij de stoelendans een deel van de werkzaamheden van de oude functie terugkomen in de nieuwe functie, dan zal je zogenaamd omgekeerd moeten afspiegelen. Dat betekent dat als er meerdere geschikte kandidaten zijn, de functie moet worden aangeboden aan degene die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen en als er twee functies zijn, dan vervolgens degene die als één na laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, enzovoorts. Als helpend handje bij deze lastige klus, heeft het UWV een Excelbestand op haar site gezet die kan helpen om de juiste ontslagvolorde en afspiegeling vast te stellen.

Peildatum

De peildatum is eigenlijk een fotomoment van het personeelsbestand. De peildatum wordt gebruikt voor onder andere het berekenen van de leeftijd van de werknemers voor de indeling in de leeftijdsgroepen en om te bepalen welke werknemers in welke functiecategorie valt en uiteindelijk is het dus de datum waarop de afspiegeling plaats vindt . Volgens het UWV is de peildatum het moment waarop de ontslagaanvraag bij het UWV wordt ingediend. Dat is vaak niet een handige datum om mee te werken, alleen al om dat het voor iedereen plezieriger is om in gezamenlijkheid een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband af te spreken. Dat kan pas nadat alle stappen van boventalligheid en afspiegelen en dergelijke zijn doorlopen waarvoor een peildatum nodig is. Een eerdere datum is ook mogelijk als deze objectief vast te stellen is, er een redelijke grond voor is en werknemers er van op de hoogte zijn gebracht dat er sprake is van een reorganisatie. Eigenlijk is dat nooit een probleem, maar het is wel van belang om ergens vast te leggen wat de peildatum is en waarom die datum gekozen is.

Uitzonderingen op de regel

Op iedere regel geldt één of meerdere uitzonderingen en ook hier is dat geen uitzondering. Zoals de uitzonderingen waardoor een onmisbare werknemer of een werknemer met een arbeidsbeperking behouden kan blijven. Een andere uitzondering is dat bij cao kan worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel en dat de procedure niet bij het UWV maar bij een cao-ontslagcommissie kan worden gevoerd. Er zijn meer uitzonderingen, maar het voert te ver om dat allemaal te bespreken.

Als je ziek bent, dan mag je werkgever je in veel gevallen niet ontslaan. In de eerste twee jaar van de ziekteperiode geldt er namelijk een zogenaamd ‘opzegverbod tijdens ziekte’. In die periode mag je werkgever het dienstverband niet beëindigen. Maar, er zijn natuurlijk altijd uitzonderingen.

De eerste twee jaar

De basisregel is dus dat jouw werkgever je dienstverband in de eerste twee jaar van ziekte niet mag beëindigen. Dit komt door dat zogenaamde ‘opzegverbod tijdens ziekte’. De keerzijde van die medaille is dat als jij om welke reden dan ook een einde van je dienstverband wenst of prima vindt, je in bijna alle gevallen geen recht hebt op een uitkering. Je kan dan denken aan situaties waarin je zelf opzegt of als je schriftelijk akkoord gaat met een einde van je dienstverband. Want, de overheid vindt dat in de eerste twee jaar de financiële lasten voor rekening van de werkgever moeten komen. Komt het dienstverband eerder tot een einde dan is dat juridisch vaak wel mogelijk, maar is de overheid niet bereid om de kosten voor een uitkering uit overheidsgeld te betalen; dus geen uitkering. Kortom, wil je werkgever het met jou tijdens de eerste twee jaar op een akkoord gooien en een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van je dienstverband afspreken? Of, ben je het zat en wil jij je dienstverband opzeggen? Let dan op. In bijna alle gevallen heb je geen recht op een uitkering en dus geen enkele vorm van inkomen meer. Als je meer wil weten over wat in de eerste twee jaar mag en moet betreffende de re-integratie, lees dan op mijn site over re-integratie.

Langer dan twee jaar ziek

Na twee jaar ziekte geldt het ‘opzegverbod tijdens ziekte’ niet meer en is er ook geen wettelijke plicht meer om loon te betalen. Je werkgever kan het UWV om toestemming vragen om jou te mogen ontslaan. Meestal kiezen werkgevers er voor om met de werknemer afspraken te maken en deze in een overeenkomst vast te leggen, zie ook de vaststellingsovereenkomst. Het is goed om kritisch te zijn voordat jij je handtekening onder een vaststellingsovereenkomst plaatst. Heb je een toekenning voor een WIA-uitkering en gaat je werkgever de transitievergoeding en vakantiedagen en zo uitbetalen? Dan lijkt het in de basis in orde, maar bedenk daarbij wel dat er een reden is dat je werkgever liever met jou een schriftelijk akkoord wenst dan een procedure via het UWV. De vraag is, waarom? Heb je (nog) geen toekenning voor een WIA-uitkering of is je werkgever niet bereid om de transitievergoeding te betalen, wees dan beducht op de gevolgen en laat je juridisch adviseren.

Ziek en ontslag door reorganisatie

Een werkgever kan om verschillende redenen een reorganisatie doorvoeren. De basisregel is dat in zo’n geval een zieke werknemer niet ontslagen mag worden in de periode van de eerste 2 jaar van ziekte. Dit is anders als het bedrijf gesloten wordt, dan kan er wel ontslag plaats vinden. Na het ontslag heb je recht op een ziektewet uitkering tot aan de termijn van 2 jaar waarna een WIA-keuring volgt.

Ontslag op staande voet

Ook als je ziek bent, kan je op staande voet worden ontslagen. Bijvoorbeeld omdat jij je niet aan je verplichtingen houdt voor bijvoorbeeld de re-integratie. Ben je op staande voet ontslagen? Let dan op. De termijnen zijn kort en in bijna alle gevallen is er geen recht op een uitkering. Lees meer op ontslag op staande voet.

Proeftijd

Tijdens een proeftijd mag een werkgever de werknemer per direct ontslaan. Of je ziek bent of niet. Ben je ziek, dan heb je recht op een ziektewet uitkering. Maar, de werkgever mag je niet ontslaan ómdat je ziek bent. Dat is discriminatie en ontslag waarbij sprake is van discriminatie, mag nooit. Weet je niet wat de reden is of wil je dat je (ex-) werkgever de reden op papier zet? Vraag er dan om. Volgens artikel 7:676 lid 2 BW is je werkgever verplicht dit te doen. Als je werkgever laat weten dat de reden is dat je ziek bent of als er sprake is van een andere vorm van discriminatie, dan kan je hier tegen protesteren. Wil je weten wat in dat geval je keuzes en rechten zijn, bel dan met Waarding advocatuur. Niet onbelangrijk; is de proeftijd wel juridisch wel goed overeengekomen? Als dat niet zo is, dan is het einde ook niet (rechts) geldig. Zie voor de regels voor een proeftijd onder het kopje Opstellen overeenkomst via veel gestelde vragen.

De tijdelijke arbeidsovereenkomst loopt af

Het kan zo zijn dat een tijdelijk dienstverband af loopt. Ook als je ziek bent kan dat. Je werkgever is niet verplicht jouw arbeidsovereenkomst te verlengen. Maar, ook hier geldt dat je werkgever niet mag discrimineren. Heb je een contract langer dan 6 maanden? Dan verplicht de wet je werkgever om jou een maand voor de einddatum aan te zeggen of het dienstverband wordt verlengd en als dat zo is, onder welke voorwaarden. Als je werkgever dat niet doet of niet op tijd doet, dan moet je werkgever aan jou een vergoeding betalen die gelijk is aan een dag loon voor iedere dag dat deze zogenaamde ‘aanzegging’ te laat is met een maximum van één bruto maandsalaris. Heeft je werkgever voor de einddatum opgezegd, dan kan dat alleen als de mogelijkheid om tussentijds op te zeggen overeengekomen is, er een goede reden voor is én jij met de opzegging instemt of als het UWV toestemming voor de opzegging heeft gegeven. Na het einde is er een recht op een uitkering op grond van de ziektewet.

Uitzendovereenkomst

Hoe langer je bij een uitzendbureau werkt, hoe meer rechten je hebt. Ben je net gestart of werk je nog maar kort voor een uitzendbureau, dan is er in je arbeidsovereenkomst vaak een zogenaamd ‘uitzendbeding’ opgenomen. Door dit beding kan jouw werkgever (het uitzendbureau) het dienstverband stop zetten als jij je ziek meldt en/ of als de opdrachtgever (de inlener waar je feitelijk werkt) de opdracht stop zet. Ontslag is dus ook mogelijk als je ziek bent. In zo’n geval heb je recht op een ziektewet uitkering.

Payrollovereenkomst

Als je in dienst bent bij een payroll werkgever, dan lijkt het veel op een uitzendovereenkomst maar is het sinds 2020 juridisch anders. Grofweg heeft een werknemer van een payroll organisatie dezelfde rechten en plichten als werknemers die bij de opdrachtgever (de inlener waar je feitelijk werkt) zelf in dienst zijn. Een uitzendbeding is niet geldig en ontslag ómdat je ziek bent, mag alleen in de gevallen waarin dat bij ‘gewone’ werknemers ook mag.

Reorganisatie (deel 3); het afspiegelen